Решение № 7739 от 12.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Ямбол срещу Решение 222 от 19.12.2022 г. на Административен съд (АС) Ямбол по адм. дело 245/2022 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение РД-02-36-712 от 22.08.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. (ОПРР), с което на Община Ямбол е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор 19 от 28.06.2021 г. с ПГМ 28 Консулт ООД, за нарушения на чл. 100, ал. 7, т. 1 и чл. 33, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП); чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП и чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП във връзка с чл. 100, ал. 1, чл. 142, ал. 11 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани съответно като нередности по т. 4.2, т. 11, б. б и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Община Ямбол, счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По отношение нарушението на чл. 100, ал. 7, т. 1 и чл. 33, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал.1, т. 1 и 4 ЗОП сочи, че първоинстанционният съд неправилно възпроизвел мотивите на административния орган, без да обсъди наведените от Общината възражения. В чл. 180 ЗОП се съдържат специални правила по отношение на процесната процедура и нормата на чл. 33 ЗОП е неприложима в случая. Същото е относимо и за извършване на промени на обявените условия, като в чл. 179, ал. 1 ЗОП са изведени отделни правила за извършване на промени в обявлението и/или документацията на обществената поръчка, а тези съдържащи се в чл. 100 ЗОП са неприложими. Сочи, че съдът изобщо не е обсъдил техническата спецификация на процесната поръчка, в която изрично е посочено, че на изпълнителя на визираната процедура е възложено изготвянето на доклад за оценка на съответствие на част Енергийна ефективност, което от своя страна обосновава, че изпълнителят на консултантската услуга за извършване на оценка на съответствие и упражняване на строителен надзор не е имал такова задължение. Твърди, че в обжалвания административен акт не е посочено нито наличието на вреда, нито нейният размер. Прави искане решението да бъде отменено, а спорът да бъде решен по същество. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че: На 02.09.2020 г. е сключен административен договор между Управляващия орган на ОПРР и Община Ямбол за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 517 141,40 лева за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.017-0003-C02 Създаване на Кризисен център в Община Ямбол. На 11.02.2021 г., с Решение 339, кметът на Община Ямбол обявява публично състезание с предмет: Извършване на консултантски услуги за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор по две обособени позиции", Обособена позиция (ОП) 2 Извършване на консултантски услуги за оценяване на съответствието на инвестиционния проект със съществените изисквания към строежите и упражняване на строителен надзор при изграждане на следния обект: Проектиране, изграждане и упражняване на авторски надзор на обект Реконструкция на сграда, дворно пространство и ограда в УПИ VI-377, в кв. 84 с отреждане Обществено обслужване за Кризисен център. В т. III.1.1 Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри от обявлението на обществената поръчка по отношение на ОП 2 е предвидено следното: документ, удостоверяващ правото за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ /оценка за съответствие и упражняване на строителен надзор/ за строежи от пета или по-висока категория, съгласно ПРВВЦПРС. На 16.02.2021 г. е постъпило искане за разяснение трябва ли участникът да притежава удостоверение за вписване в Регистъра на Агенцията за устойчиво енергийно развитие? На 17.02.2021 г. възложителят е отговорил следното: Изискването за вписване произтича от нормативната уредба, тъй като съгласно чл. 142, ал. 11 ЗУТ оценката за съответствието по чл. 169, ал. 1, т. 6 ЗУТ на инвестиционните проекти във фаза технически и работен проект се извършва .. от физически и юридически лица, които отговарят на изискванията на ЗЕЕ и са вписани в публичния регистър по чл. 44, ал. 1 от с.з.. В т. III.1.3 Технически и професионални възможности от обявлението на обществената поръчка по отношение на ОП 2 е предвидено следното: изготвяне на оценка за съответствие и упражняване на строителен надзор на изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или преустройство на сграда за обществено обслужване. На 28.06.2021 г. Община Ямбол сключва Договор 19 с ПГМ 28 Консулт ООД по Обособена позиция 2, с предмет Оценка на съответствието на проектната документация и упражняване на строителен надзор на обект: Проектиране, изграждане и упражняване на авторски надзор на обект Реконструкция на сграда, дворно пространство и ограда в УПИ VI-377, в кв. 84 с отреждане Обществено обслужване за Кризисен център, на стойност 3120 лева без ДДС или 3744 лева с ДДС. На 25.03.2022 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПРР уведомява Общината за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На 06.04.2022 г. Община Ямбол представя възражение. На 22.08.2022 г., с Решение РД-02-36-712, ръководителят на УО на ОПРР, определя на Община Ямбол финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор 19 от 28.06.2021 г. с ПГМ 28 Консулт ООД по Обособена позиция 2, за нарушения на чл. 100, ал. 7, т. 1 и чл. 33, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал.1, т. 1 и 4 ЗОП; чл. 59, ал.2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП и чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП във връзка с чл. 100, ал. 1, чл. 142, ал. 11 ЗУТ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани съответно като нередности по т. 4.2, т. 11, б. б и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд приема, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Относно нарушението на чл. 100, ал. 7, т. 1 и чл. 33, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 4.2 от Наредбата, първоинстанционният съд приема, че с даденото разяснение възложителят е изменил съществено изискванията за "Годност за упражняване на професионалната дейност" от обявлението и документацията, като е внесъл допълнително такова. Обстоятелството, че едва във възражението възложителят е направил уточнение, че в случая от анализа на чл. 142, ал. 11 от ЗУТ се налага извод, че не е необходимо избраният изпълнител да е вписан в регистъра по чл. 44, ал. 1 от Закона за енергийната ефективност (ЗЕЕ) и е направил разграничение между вписването на участника и това на физическите лица, не променя горния извод на съда, изведен и от административния орган, доколкото въпросното разграничение не е ясно обяснено в предоставеното на участниците разяснение от възложителя и доколкото и в двата случая става въпрос за въвеждането на ново изискване за участие в процедурата. Така направеното изменение, първоинстанционният съд определя като съществено, тъй като се отнася до критериите за подбор и е част от задължителната информация от обявлението за обществена поръчка. В конкретния казус промяната е въведена с разяснение, а не с необходимото решение за промяна и съответно не е публикувана в Регистъра на обществените поръчки (РОП). По този начин възложителят от една страна е нарушил императивната забрана на чл. 33, ал. 5 ЗОП чрез разясненията да се въвеждат промени в условията на процедурата, а от друга страна, като не е удължен срокът за подаване на офертите в противоречие с принципите за публичност и прозрачност и за равнопоставеност и недопускане на дискриминация (залегнали в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 ЗОП), е налице и нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, който именно изисква от възложителя да удължи сроковете за получаване на оферти, когато в случаите по ал. 1 са внесени съществени изменения, в условията по обявената поръчка. Съдът намира, че установената нередност правилно е квалифицирана по т. 4.2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба, за което е предвидена финансова корекция от 10 на сто от стойността на договора с избрания изпълнител. Относно нарушението на и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП - незаконосъобразен критерий за подбор във връзка със заложеното изискване относно технически и професионални способности на участниците да са изпълнили дейности по обособена позиция 2 на сграда за обществено обслужване, административният съд приема, че това изискване е незаконосъобразно и ограничително, поради обстоятелството, че възложителят необосновано е ограничил участието на лицата, които имат опит при изготвяне на оценка на съответствието и упражняването на строителен надзор на сгради с друго предназначение, без това ограничение да е оправдано и пропорционално с оглед спецификите на конкретния предмет на поръчката. Така установената нередност, съдът намира за правилно квалифицирана като такава по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По отношение на нарушението на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал.1, т. 2 ЗОП във вр. с чл. 100, ал.1 и чл. 142, ал.11 ЗУТ незаконосъобразно избран изпълнител, административният съд сочи, че с даденото от възложителя разяснение в случая е поставено допълнително изискване участниците да притежават удостоверение за вписване в Регистъра на Агенция за устойчиво енергийно развитие. Съдът намира, че незаконосъобразно е избран за изпълнител и е сключен договор за изпълнение на поръчката с лице, което не е доказало, че отговаря на критериите за подбор, заложени в процедурата. Видно от представените от избрания за изпълнител участник документи, за доказване на съответствието с поставените критерии за подбор, офертата на участника не отговаря на допълнително заложеното изискване на възложителя - избраният за изпълнител участник по ОП 2 не е представил удостоверение за вписване в Регистъра на Агенция за устойчиво енергийно развитие, нито на етап подаване на офертата за участие, нито на етап представяне на документи преди сключване на договора. Към момента на подаване на офертата в приложения ЕЕДОП също не е посочено, че той разполага с удостоверение за вписване в Регистъра на АУЕР. По този начин комисията не е извършила коректна оценка на офертата на избрания за изпълнител участник с въведените от възложителя изисквания - от участника е следвало да бъде изискано представянето на този документ, респ. да бъде отстранен от по-нататъшно участие поради липсата му, но това не е сторено. Така установената нередност, съдът намира за правилно квалифицирана като такава по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на горното съдът прави извод за материална законосъобразност на обжалвания административен акт и отхвърля жалбата. Решението е неправилно в частта, с която е отхвърлена жалбата на Общината срещу Решение РД-02-36-712 от 22.08.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което й е определена финансова корекция в размер над 5 % от допустимите разходи по Договор 19 от 28.06.2021 г. и правилно в останалата му част. По нарушението на чл. 100, ал. 7, т. 1 и чл. 33, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 ЗОП липса на удължаване на обявените срокове за получаване на оферти при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка: Предметът на настоящата обществена поръчка е: Упражняване на строителен надзор при проектиране и изграждане на обект: Реконструкция на сграда, дворно пространство и ограда в УПИ VI -377, в кв. 84 с отреждане обществено обслужване за Кризисен център V категория. На стр. 16 от Техническата спецификация, публично достъпна на https://app.eop.bg/today/109603, изрично е предвидено следното: Конкретни задачи на Изпълнителя в рамките на обхвата на работата по настоящата обществена поръчка включват, но без да се ограничават до следното: Дейност: Оценка на съответствието със съществените изисквания към строежите на всички части на инвестиционния проект за строежа - предмет на настоящата поръчка, в обем и съдържание съгласно ЗУТ, включително оценка за съответствието и технически контрол на част Конструктивна съгласно чл. 142 ал. 10 ЗУТ и оценка за съответствие по отношение постигнато съответствие на проекта с изискванията за енергийна ефективност по чл. 169 ал. 1, т. 6 ЗУТ съгласно чл. 142, ал. 11 ЗУТ, и изготвяне на комплексен доклад за извършената оценка за съответствие. Същото е изрично отбелязано и в т. 3.2.2. при описанието на предмета на Обособена позиция 2. Във връзка със зададен въпрос - трябва ли участникът да притежава удостоверение за вписване в Регистъра на Агенция за устойчиво енергийно развитие, възложителят е отговорил следното: Изискването за вписване произтича от нормативната уредба, т.к. съгласно чл. 142, ал. 11 ЗУТ оценката за съответствие по чл. 169, ал. 1, т. 6 на инвестиционните проекти във фази технически и работен проект се извършва ... от физически и юридически лица, които отговарят на изискванията на Закона за енергийната ефективност и са вписани в публичния регистър по чл. 44, ал. 1 от същия закон". На практика възложителят е пресъздал съдържанието на чл. 142, ал. 11 ЗУТ, която изрично е посочил както в документацията за участие, така и в техническата спецификация. Обстоятелството, че задалият въпроса участник е обвързал въпроса с поставения критерий за подбор относно годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, не означава, че и възложителят е променил изискванията във връзка с посочения критерий. Законовата разпоредба на чл. 142, ал. 11 ЗУТ предвижда две възможности, оценката може да се извърши и като част от комплексния доклад по чл. 142, ал. 6, т. 2, когато регистрираната фирма консултант е вписана и в регистъра по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ за извършване на дейностите по чл. 43, ал. 1 от с.з. или в състава й са включени физически лица консултанти по енергийна ефективност, вписани в регистъра по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ за извършване на дейностите по чл. 43, ал. 2 от с.з. за строежи от пета категория. По изложените съображения, обжалваният административен акт, в тази му част, противоречи на материалния закон. Изводите във връзка с това нарушение пряко рефлектират и върху правилността на изводите на първоинстанционния съд и административния орган във връзка с нарушението на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП във връзка с чл. 100, ал. 1 и чл. 142, ал. 11 ЗУТ във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП - незаконосъобразен избор на изпълнител. Както беше посочено вече, възложителят не е поставил като критерий за подбор участникът да притежава удостоверение за вписване в Регистъра на Агенцията за устойчиво развитие, поради което и избраният изпълнител на следва да притежава такова. По нарушението на чл. 59, ал.2 във вр. с чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП незаконосъобразни критерии за подбор: Безспорно е, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Но тази негово оперативна свобода не е неограничена. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Предметът на поръчката не разкрива специфики, които да обосновават поставянето на по стриктни от минималните изисквания на критериите за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори. Подобни доказателства не са ангажирани от касатора нито в хода на административното, нито в хода на съдебното производство. Видно от доказателствата по делото касаторът е поставил като изискване критерий за подбор към потенциалните участници, наличието на опит в сходни с предмета на обществената поръчка услуги. Посочил е, че за сходни дейности ще приема изготвяне на оценка за съответствие и упражняване на строителен надзор на изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или преустройство, само на сгради за обществено обслужване. Предмет на процесната обществена поръчка е оценка на съответствието на проектната документация и строителен надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в сграда за обществено обслужване. Поставеното от бенефициера изискване за предишен опит единствено в сграда за обществено обслужване, необосновано ограничава участието на потенциални изпълнители. Ако се приеме за правилно поставеното от възложителя изискване, това би значело цененето на опита да става на основата единствено на предназначението на сградата жилищна или за обществено обслужване, без да е налице някаква сочена от бенефициера разлика в изпълнението на строителен надзор за двете категории сгради. В чл. 137 ЗУТ строежите на сгради за обществено обслужване не се третират като отделна категория строежи, а в зависимост от особеностите на конкретния строеж могат да бъдат поставени в същата категория с други видове сгради. При така поставеното от бенефициера изискване той ще признава единствено идентичен, но не и сходен опит, което обективно би довело до необосновано ограничаване на конкуренцията и по никакъв начин не би допринесло за възможността на възложителя да избере оферта при най-добро съотношение качество/цена. Видно от изложеното изводът на първоинстанционният съд за осъществено от касатора нарушение е правилен. При прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за възможността процесното нарушение да нанесе вреда на бюджета на Съюза, очевидно не може да се изключи възможността то да има отрицателно отражение, тъй като е напълно възможно потенциални изпълнители, които са имали опит в извършването на строителен надзор, но не именно на обществени сгради, да са били възпрени от участие, а тяхната оферта би могла да бъде по-изгодна. Нарушението правилно е квалифицирано по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за него правилно е определена финансова корекция от 5 %. Правилно е определена и основата на финансовата корекция. По изложените съображения, съдебното решение следва да бъде отменено В ЧАСТТА, с която е отхвърлена жалбата на Общината срещу Решение РД-02-36-712 от 22.08.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което й е определена финансова корекция в размер над 5 % от допустимите разходи по Договор 19 от 28.06.2021 г. и вместо него, постановено ново, с което да се отмени обжалваният административен акт в тази му част. В останалата част обжалваното съдебно решение е правилно. При този изход на спора, в първоинстанционното производство разноските следва да бъдат присъдени съразмерно на уважената, респективно отхвърлената част от жалбата. Следва да бъде отменено първоинстанционното решение и в частта относно присъдените разноски на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, за сумата над 20 лева съразмерно на отхвърлената част от жалбата, като бъде осъдено Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Ямбол разноски в размер на 104 лева, съразмерно на уважената част от жалбата. С оглед на изхода от спора в настоящото производството, направеното от страните искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да присъди разноски съразмерно на уважената, респективно отхвърлената част от касационната жалба. Касаторът претендира разноски в общ размер от 170 лева, от които 70 лева внесена държавна такса и 100,00 лева юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, като следва да му бъдат присъдени разноски в размер на 136,00 лева съразмерно на уважената част от касационната жалба. Ответникът претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, като следва да му бъдат присъдени разноски в размер на 20,00 лева съразмерно на отхвърлената част от касационната жалба. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд