Решение № 6906 от 23.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (РНО) по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014 -2020 г., подадена чрез гл. юрк. С. Димитрова, против решение 137 от 16.03.2023 г., постановено по адм. дело 27/2023 г. на Административен съд Плевен, в частта, с която е отменено решение РД-02-14-1233/16.12.2022 г. по проект ROBG-244 Съвместни инвестиции в областта на спешните ситуации в Окръжен съвет Олт и Община Долна Митрополия (Joint investments in the field of emergency situations for Olt Country Council and Dolna Mitropolia Miniciplay), съфинансиран по програма Interreg V-A Румъния България 2014 2020 г., с партньор Община Долна Митрополия, издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014 2020, в частта му, в която е определена финансова корекция в размер над 25 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ (допустими разходи без собствен принос на бенефициера 36 847,63 лв.) по договор РД-12-93/22.06.2021 г. с изпълнител КРОНОСТ ООД на стойност 31 333,34 лв. без ДДС (37 600,00 лв. с ДДС). Касаторът твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Излага, че съдебното решение не е подкрепено с достатъчно мотиви, които да обосновават незаконосъобразност на административния акт. Оспорен е изводът на съда, че не е налице съществено изменение на поръчката, поради което същата правилно е проведена по реда на чл. 79, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касаторът сочи, че промяната в срока за доставка, на гаранционния срок, както и цялостният процес на оценяване на предложенията на участниците, представлява изменение спрямо първоначално проведената процедура, което е съществена промяна в условията на процедурата. От страна на касатора са развити и обстойни възражения против извода на първоинстанционния съд, че не е поставено ограничително условие сервизите/мобилните групи да са на територията на България. Твърди се, че изискването на сервизи на територията на Република България е дискриминационно на териториален признак дори и да е изискано към момента на сключване на договора, като същото следва да бъде квалифицирано като нередност по смисъла на т. 10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Оспорен е извода на първоинстанционния съд, че не е допуснато нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, тъй като не е налице неяснота относно оторизацията, доколкото от възложителя се цели определен резултат да важи гаранционната отговорност на производителя по отношение на високопроходимия автомобил, предмет на обществената поръчка. Оспорващият твърди, че изискването за негови оторизирани сервизи е ограничително и неясно дори и на етап сключване на договор с изпълнителя. С оглед така развитите доводи, касаторът иска отмяна на съдебното решение в оспорената част и постановяване на друго по същество на спора, с която да се отхвърли жалбата срещу отменената част на решение РД-02-14-1233/16.12.2022 г. на ръководителя на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 204 2020. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции и разноски за държавна такса, и прави възражение за прекомерност на поисканите от ответната страна разноски за юрисконсултско/адвокатско възнаграждение. Ответникът Община Долна Митрополия, чрез процесуалния представител адв. О. Лазаров, представя писмен отговор, в който оспорва касационната жалба, като неоснователна. Развива доводи, в които споделя изводите на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на административния акт в отменената част, и излага, че съдържанието на касационната жалба и направените в нея оплаквания дословно възпроизвеждат мотивите на решението на националния орган (НО), което е било предмет на съдебен контрол по адм. дело 27/2023 г. на Административен съд Плевен. Сочи, че в рамките на предшестващо съдебно производство, приключило с решение 10530 от 21.11.2022 г. по адм. дело 9186/2022 г. на Върховния административен съд (ВАС), е отречено със сила на присъдено нещо Община Долна Митрополия да е допуснала нарушението незаконосъобразен избор на процедура по договаряне без предварително обявление по доставка с предмет Доставка на фабрично нов високопроходим автомобил по проект Съвместими инвестиции в областта на спешните ситуации в Окръжен съвет Олт и Община Долна Митрополия обособена позиция 6 по обществена поръчка с 00601-2021-005 в ЦАИС. В случая не са въведени условия, които, ако бяха налични при обявяването на първоначалната процедура биха повишили интереса на повече кандидати. Относно второто нарушение, излага, че изискването е изпълнителят да представи списък на извършващи техническото поддържане в гаранционните срокове сервизи или мобилни групи, които да покриват територията на Република България, но не самите сервизи да са на територията на държавата. Заявява, че напълно споделя изводите на първоинстанционния съд, че административният орган напълно неправилно е възпроизвел съдържанието на техническата спецификация и приел, че е налице ограничително условие сервизните бази да са собственост на изпълнителя или негови оторизирани сервизи. Пълното възпроизвеждане на текста на т. 4.3.2 от техническата спецификация ясно отразява, че оторизацията на изпълняващите я сервизи цели валидиране на гаранционната отговорност на производителя на специализирания автомобил чрез спазване на неговите изисквания и техническа документация. С оглед така развитите доводи и аргументи е формулирано искане за оставяне без уважение на касационната жалба и оставяне в сила на първоинстанционното решение в обжалваната част. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение, за което представя списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба. Счита, че изводите на съда относно липсата на твърдяното от органа първо и трето нарушение са правилни, но изискването да са налице сервизни бази на територията на България е ограничително, поради което обжалваният съдебен акт в тази част следва да се отмени. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. С оспорената част на съдебното решение, Административен съд Плевен е отменил решение РД-02-14-1233/16.12.2022 г. по проект ROBG-244 Съвместни инвестиции в областта на спешните ситуации в Окръжен съвет Олт и Община Долна Митрополия (Joint investments in the field of emergency situations for Olt Country Council and Dolna Mitropolia Miniciplay), съфинансиран по програма Interreg V-A Румъния България 2014 2020 г., с партньор Община Долна Митрополия, издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014 2020, в частта му, в която е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ (допустими разходи без собствен принос на бенефициера 36 847,63 лв.) по договор РД-12-93/22.06.20221 г. с изпълнител КРОНОСТ ООД на стойност 31 333,34 лв. без ДДС (37 600,00 лв. с ДДС). За да постанови обжалваното решение, от фактическа страна административният съд е установил, че предмет на делото е решение РД-02-14-1233/16.12.2022 г. по проект ROBG-244 Съвместни инвестиции в областта на спешните ситуации в Окръжен съвет Олт и община Долна Митрополия ("Joint investments in the field of emergency situations for Olt Country Council and Dolna Mitropolia Minicipaly), съфинансиран по Програма Interreg V-A Румъния - България 2014-2020 г., с партньор Община Долна Митрополия, издадено от заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, с което на Община Долна Митрополия е определена финансова корекция в размер на 100 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ (допустими разходи без собствен принос на бенефициера - 36 847,63 лв.) по договор РД-12-93/22.06.2021г. с изпълнител КРОНОСТ ООД на стойност 31 333,34 лв. без ДДС (37 600,00 лв. с ДДС). Посочено е, че финансовата корекция се налага върху допустимите разходи без собствения принос от 2 %. В решението е отразено, че общината е провела обществена поръчка - процедура на договаряне без предварително обявление по ЗОП доставка с предмет Доставка на фабрично нов високопроходим автомобил по проект "Joint investments in the field of emergency situations for Olt County Council and Dolna Mitropolia Municipality", уникален номер на поръчката 00601-2021-0005 в ЦАИС и въз основа на същата процедура е сключен договор РД-12-93/22.06.2021 г. с изпълнител КРОНОСТ ООД на стойност 31 333,34 лв. без ДДС. В решението са констатирани следните нарушения: В Решение D111785 от 15.04.2021 г. за откриване на процедура с уникален номер в ЦАИС 00601-2021-0005 е посочено: Изборът на този ред за възлагане чрез договаряне без предварително обявление е обусловен от невъзможността да се определи изпълнител по Обособена позиция 6: Доставка на фабрично нов високопроходим автомобил по откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на техника и оборудване по проект "Joint investments in the field of emergency situations for Olt County Council and Dolna Mitropolia Municipality" (Съвместни инвестиции в областта на спешните ситуации в Окръжен съвет Олт и Община Долна Митрополия"), e-MS code: ROBG-244, финансиран по Програма "INTERREG V-A Румъния-България 2014-2020" по обособени позиции", открита с решение F85625 от 21.01.2021 г. на кмета на Община Долна Митрополия, публикувано в Централизирана информационна система Електронни обществени поръчки" (ЦАИС ЕОП) поради факта, че в определения срок за подаване на оферти - 20 февруари 2021 (събота), 23:59 часа няма подадена нито една оферта за тази обособена позиция. В първоначално проведена процедура в техническата спецификация по ОП 6 е посочено: Минимален гаранционен срок: не по малко от 36 месеца, без ограничение на пробега в рамките на предлагания гаранционен срок, а в Методиката за оценка е посочено: Забележка: Предложеният гаранционен срок следва да е в месеци и не можа да бъде по кратък от: 12 (дванадесет) месеца за всички обособени позиции с изключение на обособена позиция 7, без ограничение на пробега или моточасовете в рамките на предлагания гаранционен срок;36 (тридесет и шест) месеца за обособена позиция 7 без ограничение на пробега в рамките на предлагания гаранционен срок;. Поради посочените несъответствия, органът е приел, че в случай, че изобщо е била подадена оферта по Обособена позиция 6, то същата е било невъзможно да бъде оценена съобразно правилата на методиката и поръчката по обособената позиция е следвало да бъде изначално прекратена. В оспореното решение е отразено още, че в Методиката за оценка на офертите в обявената открита процедура на стр. 3 по отношение на срок за доставка е посочено следното: Забележка: Срокът за доставка на машините, техниката и оборудването за всички обособени позиции не може да бъде повече от 120 (сто и двадесет) календарни дни. В случай, чеучастник посочи срок за доставка на техниката и оборудването по-дълъг от определения максимален срок от 120 дни, ще бъде отстранен от участие в настоящата процедура.. Едновременно с това в указанията за участие за срока на доставка на стр. 7 е посочено: Срокът за доставка започва да тече от датата на влизане в сила на договора и приключва с подписване на приемо-предавателен протокол между страните, удостоверяващ извършване на заявената доставка, като участниците нямат право да оферират срок по-дълъг от поставения от Възложителя максимален срок по обособените позиции, както следва: ...За Обособена позиция 6: - до 60 календарни дни от датата на сключване на договора.... Посочено е, че гаранционният срок и срокът за доставка представляват показатели за оценка на офертите съгласно утвърдената методика за оценка и за несъобразяването с така заложените по-горе противоречиви изисквания е предвидено отстраняване на участниците. Органът е изложил, че в проведената процедура на договаряне без обявление е посочено, в т. 8. Критерии за възлагане: Обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена по критерии за възлагане - най-ниска цена. По този начин възложителят е отстранил несъответствията в първоначално проведената открита процедура, които са били в методиката за оценка на офертите. Изискванията по отношение на участниците, заложени в методиката за оценка на офертите по Обособена позиция 6 в първоначалната процедура са променени в проведената процедура на договаряне, а именно, възлагайки същата по критерий най-ниска цена, методика за оценка на офертите не е прилагана и условията за изпълнение на поръчката са съгласно поканата за участие и Техническата спецификация, а именно: срокът за доставка е определен на: до 60 календарни дни от датата на сключване на договора, а гаранционният срок е: 36 месеца, без ограничение на пробега в рамките на предлагания гаранционен срок. С посочените промени при обявяване на процедурата де факто е извършена и съществена промяна в първоначално обявените условия, с което е нарушен чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Изискванията, заложени в методиката за оценка на офертите в първоначалната поръчка са съществени и липсата на методика за оценка в обявената впоследствие процедура на договаряне, представлява съществено изменение на условията, което представлява нередност по т. 1, б. а от към чл. 2, ал. 1, т. 1 от Наредба за посочване на нередности. За посоченото нарушение, е наложена ФК в размер на 100 % от допустимите разходи по договора за възлагане на обществена поръчка. В Техническата спецификация, т. 4.2. Специфични изисквания е заложено следното: Изпълнителят се задължава да достави на Възложителя предвиденият в настоящата процедура високопроходим автомобил окомплектован както следва: ... Списък на сервизи и/или мобилни групи за обслужване на машините, техника или оборудването по време и извън гаранционния срок за България;. В т. 4.3. Гаранционно обслужване на доставеният автомобил: 4.3.2. Изпълнителят следва да осигури гаранционно (сервизно) обслужване на автомобила в гаранционния срок. За целта той следва да извършва с предимство сервизно обслужване на автомобила по време на целия гаранционен период, в срок от 14 (четиринадесет) календарни дни от постъпване на заявка за обслужване от страна на Възложителя. Гаранционното обслужване се осъществява в сервиз на Изпълнителя, или в негови оторизирани сервизи... 4.3.4. При сключване на договора избраният Изпълнител предоставя на Възложителя списък със сервизни пунктове или бази (или мобилни сервизи/групи) (ако е приложимо) - адрес, телефон, гр., както и на лицата за контакт (име, телефон и e-mail) от съответната база. В чл. 9.2 от проекта на договор също е посочено, че Гаранционното обслужване се осъществява в сервиз на Изпълнителя, или в негови оторизирани сервизи, посочени в Приложение 4 към настоящия Договор.. В т. 8. от образеца на Техническо предложение е посочено следното: В случай, че бъдем избрани за изпълнител на обществената поръчка ще представим списък на оторизираните сервизни бази в страната с точни адресни данни и телефони на лицата за контакт - в оригинал (подписан и подпечатан) и гаранционни условия (пълно описание на условията на гаранционно (сервизно) обслужване), в това число материалите, консумативите, дейностите и условията на сервизното обслужване). В процесното решение е прието, че така формулираните от възложителя изисквания са ограничителни, като са извършени две нарушения: За констатираните нарушения е изпратено писмо 99-00-3-138/4/ от 11.11.2022 г., с което е предоставена възможността да се възрази срещу първоначалните констатации на Националния орган за нередност, като то е получено на 11.11.2022 г., видно от Системата за електронен обмен. От Община Долна Митрополия е подадено възражение, прието за неоснователно, като органът е посочил, че нарушенията представляват нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Същите имат финансово отражение, доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на бюджета, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. В заключение в решението е посочено, че не е налице минимално ниво на конкуренция, като на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е определена ФК в най-високия размер, а именно 100 %. От другите доказателства по делото, първоинстанционният съд е установил, че Община Долна Митрополия е бенефициер по сключен административен договор РД-02-29-384 от 17.10.2018 г. с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014-2020 г. по проект ROBG 244 Joint investments in the field of emergency situation for Olt Country Council and Dolna Mitropolia Minicipality, по силата на който на Община Долна Митрополия е предоставено безвъзмездно финансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020, по проектно предложение, озаглавено Joint investments in the field of emergency situation for Olt Country Council and Dolna Mitropolia Minicipality, приоритетна ос 3. Общият размер на бюджета по проекта е 916 047,52 евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното съфинансиране, 2% собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на партньора Община Долна Митрополия е 499 835,62 евро, от които 424 860,27 евро от ЕФРР, 64 973,64 евро национално финансиране и 10 001,74 евро собствен принос. Поради липса на постъпили оферти в срок по обособена позиция 6 по откритата с Решение на възложителя обществена поръчка за доставка на високопроходим автомобил, на основание чл. 110, ал. 1, т. 1 от ЗОП обществената поръчка е прекратена с решение на възложителя и е открита процедура на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП - процедура на пряко договаряне без предварително обявление. Видно от т. IV/7/ от обявлението е, че обществената поръчка не е разделена на обособени позиции, тъй като в резултат от възлагането, възложителят има за цел да придобие едно високо проходимо моторно превозно средство - т. е. предмет на поръчката е една стока от един вид и спрямо пазарните условия тя може да бъде доставена само от един участник, без с това да се ограничава конкуренцията и/или да се дава необосновано предимство и да се ограничава участието на стопанските субекти. Според възложителя така обособените аргументи безусловно сочат, че обществената поръчка следва да бъде осъществена от един изпълнител. В определения срок за подаване на оферти - 20.02.2021 г. няма подадена нито една оферта за тази обособена позиция, поради което с решение от 11.03.2021 г. на кмета на Община Долна Митрополия обществената поръчка по обособена позиция 6 е прекратена самостоятелно на основание чл. 110, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Открита е процедура по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, покана за участие е изпратена до КРОНОСТ ООД, представени са техническа спецификация /л. 105-108 от адм. дело 345/2022/, техническо предложение от КРОНОСТ ООД /л. 109-110 от адм. дело 345/2022/, ценово предложение /л. 111 от адм. дело 345/2022/, сертификат /л.112 от адм. дело 345/2022/ и декларация /л. 113 от адм. дело 345/2022/ от Рено Нисан България ЕАД, че КРОНОСТ ООД е оторизирана да осъществява продажби на нови автомобили Рено и Дачия, както и сервизна дейност /гаранционна и извънгаранционна/ на автомобили с тези марки. Тези доказателства са приобщени и към първоинстанционното дело. Установено е, че в техническата спецификация, проекта за договор, образеца на техническото предложение и в Методиката за оценка на офертите по прекратената обществена поръчка са налице изискванията, цитирани в решението. Съставен е протокол за работата на комисията за провеждане на договаряне без предварително обявление /л. 335-341/, от който е видно, че комисията е решила, че представената оферта от КРОНОСТ ООД отговаря на изискванията на възложителя, поканила е представител на дружеството за преговори на 11.05.2021 г., и след провеждане на преговорите е класирала дружеството на първо място. Приобщен е протокола за преговори /л. 342-343/, и доклад на комисията /л.л.344-347/ и с решение на кмета на Община Долна Митрополия дружеството е избрано за изпълнител. Установено е още, че до НО е изпратена докладна записка /л. 56-60/, в която се описва съмнение за нередност, и въз основа на която записка е започнало административно производство по налагане на ФК. Въз основа на така установеното и след преценка на допустимостта и основателността на жалбата срещу административния акт в обсъдените части, съдът е приел, че решението на НО е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. По отношение на материалната законосъобразност на акта, в посочените по-горе частни, съдът е приел, че решението е издадено в нарушение на материалния закон. Според съда, посоченото първо нарушение, изразяващо се в незаконосъобразен избор на процедура на договаряне без предварително обявление, не е била налице. Видно от мотивите на НО, същият приема, че поради противоречията в документацията на първоначално обявената обществена поръчка, не е могло да се допуснат и класират евентуални кандидати/участници, и поради неяснотата същите не са участвали, в резултат на което не е следвало да се проведе процедура по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Съдът е посочил, че от Методиката за определяне на комплексна оценка /л 80-82/, критерий за възлагане е оптимално съотношение качество-цена, като се вземат предвид срокът за доставка, гаранционния срок и цената. Въпреки разминаването в методиката, е ясно, че за получаване на по-висока оценка е необходимо да се предложат по-кратък срок за доставка, по-дълъг гаранционен срок и по-ниска цена. С оглед на посоченото методиката дава възможност да се извърши класиране и оценяване, и не е направена по начин, който напълно да осуети подаването на оферти, както сочи НО. Освен това, доколкото в забележката към методиката е указано, че срокът за доставка не може да е повече от 120 дни, и при надхвърлянето му участникът ще бъде отстранен, това не се отразява на изчисляването на съответния брой точки по методиката. Отразено е също, че НО не е съобразил, че чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП изисква първоначално обявените условия на поръчката да не са съществено променени. Кои са съществените промени не е посочено в ЗОП, там са посочени само съществени промени в сключен договор въз основа на проведена обществена поръчка чл. 116, ал. 5. Съгласно тази разпоредба, изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Твърдените несъответствия относно срока на доставка и гаранционния срок са отстранени, като са посочени по-краткия срок за доставка и по-дългия гаранционен срок, и те не биха позволили допускането на други участници или кандидати, доколкото не са по-благоприятни, не биха довели до приемане на различна оферта, доколкото неточното посочване на по-дълъг срок за доставка и по-кратък гаранционен срок в първоначалната обява на едно място, не отразява волята на възложителя, а се дължи на фактическа грешка. Според съда разпоредбата на чл. 116, ал. 5, т. 2 е неприложима, доколкото се прилага само в случаи преди влизане в сила на закона. Съдът е констатирал, че не е налице и замяна на изпълнителя на обществената поръчка. Предвид всичко изложено, решаващият състав е приел, че липсва съществено изменение на поръчката и не е осъществено нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, и по тази причина не е налице хипотезата на т. 1, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Относно твърденията, че не може да се налага ФК с оглед вече отмененото решение за налагане на ФК за нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП по същата процедура на договаряне без предварително обявление, първоинстанционният съд е посочил, че видно от приобщеното адм. дело 345/2022 по описа на съда, предмет на същото е било решение за налагане на ФК, издадено с оглед на факта, че е поканен само един участник в процедурата. Следователно по предходното решение за налагане на ФК е посочено друго нарушение, макар и на същата разпоредба на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Относно второто нарушение, съдът е приел, че не е налице дискриминационно условие с оглед на изискването да се представи Списък на сервизи и/или мобилни групи за обслужване на машините, техника или оборудването по време и извън гаранционния срок за България. НО неправилно смята, че е налице изискване съответните сервизи/мобилни групи да са на територията на България. Така формулираното изискване за България означава, че същите сервизи/мобилни групи са длъжни да поемат ремонта на доставената техника /високопроходим автомобил/, като и от самото цитиране, извършено от НО е видно, че този ремонт следва да бъде извършен за срок от 14 дни. Посочено е, че цитираната в решението за налагане на ФК съдебна практика, изразена в решение 3284 от 6.04.2022 г. на ВАС по адм. д. 11041/2021 г., е неотносима в случая. Видно от това съдебно решение, се е изисквала сервизна база на територията на България. Прието е, че изискването е законосъобразно, доколкото възложителят има право да изисква сигурност при извършване на евентуални ремонти на високопроходимия автомобил, като в негов интерес е не просто да съществува такава вероятност да са налице на територията на съюза сервизи/мобилни групи, извършващи ремонти, но и същите да са готови да извършват ремонт на автомобила, находящ се на територията на България, т.е. да предприемат подобни ремонти като част от своята типична, обичайна дейност. Липсва създаване на пречки пред възлагането на обществената поръчка, като всеки кандидат/участник може да посочи сервизи/мобилни групи, които обслужват територията на България, като няма изискване самите сервизи/мобилни групи да са на територията на България. Съдът е посочил, че изискването в т. 8. от образеца на Техническо предложение В случай, че бъдем избрани за изпълнител на обществената поръчка ще представим списък на оторизираните сервизни бази в страната с точни адресни данни и телефони на лицата за контакт - в оригинал (подписан и подпечатан) и гаранционни условия (пълно описание на условията на гаранционно (сервизно) обслужване), в това число материалите, консумативите, дейностите и условията на сервизното обслужване)., не означава, че от изпълнителя се изисква сервизните бази да са на територията на страната. Списък се представя, ако има сервизни бази в страната, ако не са налице такива сервизни бази, представяне на такъв списък не следва да се прави, и това не се отразява на законосъобразността на процедурата. Относно третото нарушение, изразяващо се в наличие на ограничително условие с оглед изискването сервизните бази да бъдат собственост на изпълнителя, или негови оторизирани сервизи и доколкото органът твърди, че първото изискване е към момента на подаване на офертата, а второто е неясно по отношение на субекта, който следва да ги е оторизирал, съдът е приел, че не се констатира наличието на нарушение. Липсва изискване сервизите за България, които са на изпълнителя" да са налични към момента на подаване на офертата. Въпреки, че НО точно цитира части от т. 4.3.2 и т. 4.3.4 от техническа спецификация, прави неправилен извод за наличието на такова изискване. Според решаващия състав в решението НО цитира само единия абзац от т. 4.3.2 от техническата спецификация, като не цитира втория абзац от същата. Същият гласи /л. 231/: Под сервизно обслужване се има предвид изискуемата периодична поддръжка на машините, техниката и оборудването /различна от отстраняването на недостатъци/нередовност/несъответствие за сметка на изпълнителя по време на гаранционния срок/, с изключение на консумативите, която следва да е налице, за да важи гаранционната отговорност на производителя според дадените от него условия и указания за това в приложимата документация. Съдът е приел, че е напълно логично, естествено и важно за възложителя, по отношение на доставената техника да важи гаранционната отговорност на производителя, и оторизирането е именно с оглед на съществуването й. Под оторизиране се има предвид осигуряване на гаранционната отговорност на производителя. Липсва нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, доколкото не са създадени каквито и да е пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция, и всички кандидати/участници имат равен достъп. Съдът е обсъдил и четвърто нарушение, изразяващо се в определяне за изпълнител на участник, който не отговаря на критериите за подбор и техническите спецификации, доколкото не е представил сертификат за качество, издаден на негово име, а е представил Сертификат БДС EN ISO 9001:2015 с Притежател на сертификата Ауто Франс 3000 ООД, въпреки че е посочил, че няма да ползва трети лица/подизпълнител, за което е наложена ФК в размер на 25 % от допустимите разходи, но то не е предмет на настоящото производство, тъй като е прието за законосъобразно и жалбата срещу акта в тази част е отхвърлена. В тази част съдебното решение не е оспорено и същото е влязло в сила. С оглед изложеното, първоинстанционният съд е стигнал до крайния правен извод, че липсва извършено нарушение по чл. 79, ал. 1, чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 във връзка с ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, поради което не е налице и нередност, за която да се определя финансова корекция. Решението е валидно, допустимо и правилно. Настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата писмена форма и съдържа фактически и прави основания за издаването му. При постановяването на акта, не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да обосновават незаконосъобразност на собствено основание. Правилни са изводите на първоинстанционния съд относно материалната законосъобразност на оспорения акт по отношение на първите три нарушения предмет на оспорената част на съдебното решение. Видно от данните по делото, първоначално откритата процедура по обособена позиция 6 е била прекратена, поради неподадени оферти до изтичане на крайния срок. Поради това възложителят е приложил хипотезата на чл. 79, ал. 1 от ЗОП - процедура на договаряне без предварително обявление. Едно от съществените условия за провеждане на тази процедура е условията на поръчката да не са съществено изменени (арг. чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП). Именно в този смисъл е твърдението на НО за наличие на нарушение, тъй като са налице съществени изменения, изразяващи се в поставяне на критерий за възлагане най-ниска цена и неприложимост на методиката. В действителност при предходната процедура по обявяване е налице разминаване между Техническите спецификации, Методиката и указанията относно срокът за доставка и гаранционния срок. В Техническата спецификация по ОП 6 е посочен минимален гаранционен срок 36 месеца Тези данни в Методиката са отразени по следния начин: Предложеният гаранционен срок следва да е в месеци и не можа да бъде по кратък от: 12 (дванадесет) месеца за всички обособени позиции с изключение на обособена позиция 7, без ограничение на пробега или моточасовете в рамките на предлагания гаранционен срок;36 (тридесет и шест) месеца за обособена позиция 7 без ограничение на пробега в рамките на предлагания гаранционен срок;. По отношение на срока за доставка в Методиката е отразено 120 дни, а в указанията са предвидени 60 дни от сключване на договора. Въпреки тези несъответствия, настоящия състав счита, че не е налице съществено изменения в условията по процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като тези неясноти са поправени. Предвиден е срок за доставка не по-малко от 60 дни, каквото изискване е съществувало и в предходната процедура и гаранционен срок 36 месеца, което също е съществувало в откритата първоначална процедура. Тези изисквания не са променени, макар в процесната процедура да е заложен критерият най-ниска цена. В предходната процедура цената е била 50 % от тежестта на обществената поръчка, а гаранционния срок и срока за доставка, съответно 20 % и 30 %, т. е. налице е бил критерият оптимално съотношение цена качество, както е отразено и в методиката. Качествените показатели са срокът за доставка и гаранционния срок на автомобила - колкото по-кратък е срокът за доставка, колкото по-дълъг е гаранционния срок и колкото е по-ниска цената, толкова по-висока оценка ще получи съответното предложение. Предвид изложеното методиката дава възможност да се извърши класиране и оценяване, и не е направена по начин, който напълно да осуети подаването на оферти, както сочи НО. С така въведените критерии, не се променя съществено поръчката, тъй като няма по-благоприятни условия, които биха могли да разширят кръга от кандидати, жилещи да участват в тази процедура. Предвиденият гаранционен срок е най-дългият 360 дни, а срокът за доставка най-краткият 60 дни. При тези данни не е налице съществено изменение на условията на поръчката, които биха могли да обосноват нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП. След като не е налице соченото нарушение, няма основание за обсъждане дали представлява нередност по т. 1, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередности. Правилни са изводите на съда и че финансовата корекция за нарушение по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, която е била предмет на разглеждане по адм. дело 345/2022 г. на Административен съд Плевен е наложена за друго нарушение, а именно отправяне на покана само до един изпълнител. Обстоятелството дали е имало съществено изменение на поръчката не е била предмет на това административно и съдебно производство, поради което отмененият акт няма отношение към констатираното с процесния административен акт нарушение по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Настоящият състав счита за правилни изводите на първоинстанционния съд, че актът е незаконосъобразен в частта, с която се твърди наличие на дискриминационно изискване в Техническата спецификация Изпълнителят се задължава да достави на Възложителя предвиденият в настоящата процедура високопроходим автомобил окомплектован както следва: ... Списък на сервизи и/или мобилни групи за обслужване на машините, техника или оборудването по време и извън гаранционния срок за България;. Конкретният прочит на така въведеното изискване потвърждава изводът на административния съд, че в същото липса, каквото и да е указание или задължение към потенциалните участници в процедурата сервизните бази и/или мобилните групи да са в страната. Формираният от административния орган извод, не кореспондира с текста на цитираното по-горе изискване. В цитирания текст е отразено за България, а не, както твърди органа на територията на страната. Разликата е съществена, доколкото изискването на територията на страната въвежда условия съответният сервиз и/или мобилна група да бъде с местонахождение в териториалните граници на Република България, докато изискването за територията на страната въвежда условие, съответният сервиз, съответно мобилна група, да извършва гаранционно обслужване на високопроходимия автомобил, който се ползва на територията на страната. С оглед изложеното, действително е без значение къде точно е разположен съответният сервиз или мобилна група, стига производителят да е оторизирал същия да обслужва гаранционно превозните средства, продадени в България. Предвид изложеното, с въведеното изискване не е допуснато нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, поради което не е налице и нередност, обосноваваща налагането на финансова корекция. Третият спорен по делото въпрос е дали поставеното изискване гаранционното обслужване се осъществява в сервиз на изпълнителя, или в негови оторизирани сервизи е ограничително, доколкото неговите оторизирани сервизи следва да са на изпълнителя и доколкото това изискване следва да е налице към момента на подаване на офертата. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че административният орган не е възпроизвел пълният текст на т. 4.3.2 от Техническите спецификации и така е достигнал до неправилен извод за нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. В коментираната т. 4.3.2. е посочено: Изпълнителят следва да осигури гаранционно (сервизно) обслужване на съответната техника и/или оборудване в гаранционния срок. За целта той следва да извършва с предимство сервизно обслужване на техника и/или оборудване по време на целия гаранционен период, в срок от 14 (четиринадесет) календарни дни от постъпване на заявка за обслужване от страна на възложителя. Гаранционното обслужване се осъществява в сервиз на изпълнителя, или в негови оторизирани сервизи. Под сервизно обслужване се има предвид изискуемата се периодична поддръжка на машините, техниката и оборудването (различна от отстраняването на недостатъци/нередовност/несъответствие за сметка на изпълнителя по време на гаранционния срок), с изключение на консумативите, която следва да е налице, за да важи гаранционната отговорност на производителя според дадените от него условия и указания за това в приложимата документация.. От този текст може да се направи извод, че възложителят поставя изискване да се осигури сервизно обслужване на високопроходимия автомобил, за да важи гаранционната отговорност на производителя. В подкрепа на този аргумент е текстът на т. 4.3.3: За периода на действие на гаранционния срок на доставените машини/техника/оборудване, изпълнителят се задължава да осигури извършването на гаранционно обслужване и ремонт на сервиз/-и оторизирани да извършват обслужване и ремонт на съответната техника/оборудване, съгласно изискванията и стандартите на производителя и нормативната уредба. Този текст разколебава изводът на административния орган, че оторизираните сервизи трябва са собственост на изпълнителя. Възложителят поставя условие същите да са оторизирани да извършват ремонт и обслужване, съгласно изискванията и стандартите на производителя и нормативната уредба. Това е нормално изискване, целящо да важи гаранционната отговорност на закупения високопроходим автомобил. Настоящият състав е съгласен с изводите на първоинстанционния съд, че липсва каквато и да е неяснота относно оторизацията, доколкото от възложителя се цели определен резултат - да важи гаранционната отговорност на производителя по отношение на високопроходимия автомобил, предмет на обществената поръчка. Неправилен е изводът на органа, че това изискване следва да е налице към момента на подаване на офертата. Именно в т. 4.3.4 е отразено, че едва при сключване на договора съответният изпълнител предоставя списък със сервизните пунктове и бази. По изложените съображения, настоящият касационен състав приема, че въведените от възложителя изисквания не съставляват ограничителни такива, като в съответствие с разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП осигуряват равен достъп до кандидатите в процедурата за възлагане на обществена поръчка и не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Доколкото в случая липсва нарушаване на разпоредби на националното право, не е налице съществен елемент от състава на понятието нередност, дадено в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета, поради което и определянето на финансова корекция над 25 % е незаконосъобразно. Предвид изложеното, административният съд е извършил правилна преценка за законосъобразност на оспорения административен акт и като е приел, че същият е постановен в нарушение на материалния закон в частта по първото, второто и третото нарушение и го е отменил като незаконосъобразен, е постановил правилен съдебен акт в тази част, който следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода на спора, на ответника по касация следва да бъде присъдено поисканото и доказано адвокатско възнаграждение в размер на 3420 лева. Относно възражението за прекомерност на поисканото адвокатско възнаграждение, настоящият състав счита същото за неоснователно, тъй като същото е под размера, предвиден в чл. 7, ал. 2, т. 3 от Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,