Решение № 4317 от 14.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5812/2019 г.

Решение № 4317 от 14.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5812/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Общински драматичен театър "Драгомир Асенов" гр. Монтана срещу Решение № 5330 от 27.08.2018 г., поправено с Решение № 2380 от 05.04.2019 г., постановено по адм. дело № 2159 по описа за 2018 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата му срещу Решение № РД-02-14-99/05.02.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ – ИПП България – Сърбия и директор на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" при Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ).

В касационната жалба са изложени оплаквания за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяната му и решаване на спора по същество. Претендират се разноските за платено адвокатско възнаграждение за двете съдебни инстанции съгласно представен списък.

Ответникът – ръководителят на Управляващия орган по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ – ИПП България – Сърбия и директор на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" при МРРБ, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба, моли да бъде оставено в сила решението и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, която е участвала в първоинстанционното производство и за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

С обжалваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на Общински драматичен театър "Драгомир Асенов" гр. Монтана срещу Решение № РД-02-14-99/05.02.2018 г. ръководителя на УО на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ – ИПП България – Сърбия и директор на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" при МРРБ за определяне на финансова корекция в размер на 5 % или 11 243, 50 евро от допустимите разходи от Европейски структурни и инвестиционни фондове по договор с предмет "Доставка на подвижна сцена и оборудване по проект "Подобряване на нематериалното културно наследство в трансграничния регион, реф. № СВ007.1.11. 118", сключен с "Плиска Консултинг" ООД. Решението за определяне на финансова корекция е издадено на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, вр. § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

За да постанови този резултат съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с приложимия материален закон.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно.

Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, като органите за управление при извършване на финансови корекции прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл. 70, ал. 2. По силата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция. Административната мярка се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта – чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Член 49 от Договора за Европейския съюз постановява, че всяка европейска държава, която съблюдава принципите за свобода, демокрация, зачитане на правата на човека и на основните свободи, както и тези на правовата държава, може да подаде молба за членство в Съюза.

Рамката за инструментите на Съюза за финансиране на външната дейност, включително Инструмента за предприсъединителна помощ (ИПП II), се съдържа в Регламент (ЕС) № 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014 година за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП II).

Предвид необходимостта от допълнителни конкретни правила е приет Регламент за изпълнение (ЕС) № 447/2014 на Комисията от 2 май 2014 година относно специфичните правила за изпълнение на Регламент (ЕС) № 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП II).

Съгласно чл. 37, параграф 1 от Регламент № 447/2014, по отношение на функциите на управляващия орган се прилагат член 125 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и член 23, параграфи 1, 2, 4 и 5 от Регламент (ЕС) № 1299/2013.

С одобрената от Европейската комисия Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ – ИПП България – Сърбия CCI 2014 TC16 I5 CB007 (Програмата) са определени приоритетите за сътрудничество между Република България и Република Сърбия за програмен период 2014 – 2020.

Основните правила за изпълнението на Програмата са определени с Меморандум за изпълнение на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ – ИПП България – Сърбия CCI 2014 TC16 I5 CB007 между правителството на Република България и правителството на Република Сърбия, Ратифициран със закон, приет от 44-то НС на 7.09.2017 г. – ДВ, бр. 75 от 2017 г. Издаден от Министерството на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 101 от 19.12.2017 г., в сила от 24.11.2017 г. (Меморандума).

В чл. 3, ал. 3-6 от Меморандума са дадени дефиниции за следните понятия:

(3) Бенефициент/проектен партньор: институция/организация, участваща в изпълнението на дейности по проекти, допустими за финансиране със средства от европейските фондове и инструменти.

(4) Водещ бенефициент/Водещ партньор: всички бенефициенти на дадена операция определят един от тях за Водещ бенефициент/Водещ партньор, който поема отговорността за изпълнението на цялата операция и подписва договор за субсидия с УО.

(5) Договор за субсидия: писмено споразумение между УО и Водещия бенефициент/Водещия партньор, определящ условията и правилата за изпълнение на избраната операция.

(6) Нередност: всяко нарушение на разпоредба относно приложимите правила и договори, произтичащи от действие или бездействие на икономически оператор, което е имало или би имало като резултат нарушаване на общия бюджет на Европейския съюз чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

По силата на чл. 4, ал. 1 от Меморандума Главна дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в Министерството на регионалното развитие и благоустройството на Република България е определена за единствен Управляващ орган (УО) съгласно член 123 (1) на Регламент (ЕС) № 1303/2013.

По силата на чл. 5, ал. 1 от Меморандума Службата за европейска интеграция на Република Сърбия, отдел за програми за трансгранично и транснационално сътрудничество, е определена за Национален орган (НО). Ръководителят на НО се подпомага в своята дейност от структурата към ръководителя на изпълнителната агенция и подкрепящото звено на НО.

Член 20 от Меморандума регламентира отговорността за предотвратяване, разкриване, коригиране и докладване на нередности, включително измами, както и за възстановяване на неправомерно платени средства на бенефициерите. В ал. 1 се предвижда, че съгласно член 72 (3) от Регламент (ЕО) № 1303/2013 всяка държава-участничка е отговорна за предотвратяване, разкриване, коригиране и докладване на нередности, включително измами, както и за възстановяване на неправомерно платени средства на бенефициерите, намиращи се на нейна територия (в т. ч. и лихвите в случай на просрочени плащания). И двете страни се задължават да уведомят Европейската комисия за всяка регистрирана нередност и редовно да информират Комисията за напредъка на административните и съдебните производства.

Чл. 20, ал. 2 от Меморандума изисква от УО да гарантира, че всяка сума, платена в резултат на нередност, се възстановява от водещия бенефициер. В случай че водещият бенефициер не успее да възстанови средствата от другите бенефициенти или ако УО не успее да възстанови средствата от водещия бенефициер, то държавата-участничка, на територията на която се намира съответният бенефициер, следва да възстанови на УО неправомерно платените средства на този бенефициер в рамките на една година от датата на регистриране на нередността.

Съгласно чл. 20, ал. 3 от Меморандума, НО следва да осигури възстановяването на средствата от съфинансирането на ЕС към УО, неправомерно платени на водещите бенефициери/бенефициерите, намиращи се на територията на Република Сърбия, в сроковете, посочени в Ръководството на Програмата. В този случай НО може да стартира съответна процедура съгласно националното си законодателство за възстановяване на неправомерно платените суми от съответния бенефициент.

В последната ал. 4 на чл. 20 от Меморандума е предвидено, че в случай на подадена декларация/и за обжалване УО и НО са отговорни за провеждане на съответната процедура/и в съответствие с разпоредбите и сроковете, посочени в Ръководството на Програмата.

В изпълнение на Програмата и Меморандума е сключен Договор за субсидия № РД-02-29-266 от 22.11.2016 г. между Управляващия орган и община Медиана, Република Сърбия с предмет "Подобряване на нематериалното културно наследство в трансграничен регион". В договора за субсидия община Медиана е наричана "водещ партньор". Съгласно чл. 1, ал. 3 от договора водещият партньор поема задължението да изпълни проекта в сътрудничество с партньор 2: Общински драматичен театър "Драгомир Асенов" гр. Монтана. Бюджетът по проекта е 5 72 686, 37 евро, от които 486 783, 41 евро по ИПП, 45 513, 59 евро национално съфинансиране от Република България и 40 389, 37 евро национално съфинансиране от Република Сърбия.

Видно от използваните понятия и техните дефиниции в Меморандума, понятията "водещ партньор" и "водещ бенефициер" имат един и същ смисъл и са взаимно заменяеми. Същото се отнася и за понятията "партньор по проекта", "проектен партньор" и "бенефициер", в които е вложен един и същи смисъл. Въз основа на извършения анализ на съдържанието на горните понятия касационната инстанция преценява като неоснователно оплакването в касационната жалба, че административният орган неправомерно смесва понятията "партньор" и "бенефициер"

С оглед релевантната нормативна уредба ръководителят на Управляващия орган има правомощието да установява нередност, допусната от бенефициери с местонахождение на територията на Р България, и съответно да определя финансова корекция, какъвто е настоящият случай. Това правомощие обхваща както случаите на нередност, допусната от водещ бенефициер/водещ партньор, така и случаите на нередност, допусната от друг бенефициер/партньор. Ограничението на компетентността ръководителя на УО за определяне на корекция е по териториален признак - необходимо е извършителят да е с местонахождение на територията на Р България. По делото е представена Заповед № РД-02-14-711 от 31.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която на директора на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в МРРБ е възложено да ръководи и организира дейността на Управляващия орган по програмите за трансгранично сътрудничество България – Сърбия, България – Турция и България – Македония, съфинансирани по ИПП 2014 – 2020 г. Следователно, обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган.

Актът е издаден също така в исканата от закона писмена форма и съдържа фактическите и правните основания за определяне на финансовата корекция.

Допуснато е обаче съществено нарушение на административнопроизводствените правила – отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК.

По делото не се спори, че договорът между Общински драматичен театър "Драгомир Асенов" и "Плиска Консултинг" ООД, посочен в административния акт като засегнат от нарушението, е на стойност 224 870 евро. Посочената на стр. 1 от акта абсолютна стойност на корекцията от 11 243, 50 евро е изчислена чрез прилагане на пропорционален метод при процентен показател от 5 % върху горната стойност.

Предмет на договора е доставка на 55 бр. артикули. В Анекс II+III Техническа спецификация + техническа оферта относно позиция № 55 "видеоконферентна система" не са направени уточнения. Преди сключването на договора с избрания изпълнител (единствената получена оферта) възложителят е изпратил на изпълнителя проект на приемо-предавателен протокол, в който за първи път е описана техническата спецификация за доставка и монтаж на видеоконферентната система, съдържаща минимални технически параметри. Като дата на съставяне на протокола е посочена 12.05.2017 г. Договорът е сключен на 15.05.2017 г. На 01.06.2017 г. изпълнителят е изпратил писмо до възложителя, че посочените в приемо-предавателния протокол технически параметри на видеоконферентната система отговарят на малка система, предназначена за офис цели, а не за сценично оборудване, поради което няма да осигури необходимото качество на картината и звука за целите на проекта. В същото писмо изпълнителят е предложил да достави видеоконферентна система, която е с различни технически характеристики от заявените от възложителя. Възложителят се е съгласил с предложението на изпълнителя, извършил е плащане на системата и е подписан приемо–предавателен протокол за получаването й.

В административния акт има констатации за допуснати две нарушения:

1. недостатъчно подробно определяне на предмета на договора, с което е допуснато нарушение на чл. 105 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета.

1. липса на прозрачност при оценката на подадената оферта, с което е допуснато нарушение на чл. 102, параграф 1 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета, вр. чл. 4.3.3 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейски съюз (Практическо ръководство, Practical guide on contract procedures for European Union external action, PRAG).

За допуснатите нарушения административният орган е приел, че следва да бъдат определени финансови корекции на основание т. 12 или 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. (Наредбата за посочване на нередности). Като краен резултат е определил размера на финансовата корекция по пропорционалния метод, като е посочил процентен показател от 5 % "на основание т. 12 Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности".

Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В случая на бенефициера е предоставена възможност за възражения за допуснати нередности по т. 12 и 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Като метод за определяне на размера на корекцията е посочен диференциалният метод (стр. 6 от уведомлението), въз основа на който реално установените финансови последици на нередността са изчислени като равни на изразходваните средства за видеоконферентната система – 24 951 евро с ДДС. Впоследствие в акта за финансова корекция не се съдържа констатация за нередност по т. 22, вместо нея е включена т. 16, при това нередността по т. 16 е дадена като алтернатива на нередността по т. 12. На стр. 8 от акта е посочено, че "следва да бъдат определени финансови корекции на основание т. 12 или 16". При определяне на размера на корекцията е цитирана само нередността по т. 12 и е приложен пропорционален метод с процентен показател 5 % върху допустимите разходи по целия договор. Промяната на метода за определяне на корекцията, без да бъде предоставена нова възможност за възражения, сочи на съществено нарушение на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, тъй като правото на бенефициера да възрази срещу размера на корекцията касае и вида на използвания метод за изчисление, защото при определяне на конкретната величина на корекцията решаващо значение има именно методът на изчисление. Допълнителни аргументи за съществеността на допуснатото нарушение на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ се извеждат от промяната на категорията на една от общо двете нередности, посочени в уведомлението (вместо т. 22 от уведомлението в акта за корекция е посочена т. 16), като новата категория нередност по т. 16 не само е въведена за първи път в крайния акт, с който приключва производството по определяне на корекцията, а и като алтернатива на констатацията за нередност по т. 12. Т. е. относно единствената нередност, за която е предоставена възможност за възражения – по т. 12, няма яснота каква е действителната воля на органа, тъй като в акта е посочена т. 16 като нейна алтернатива. При допуснато нарушение на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ съдът не дължи проверка на материалната законосъобразност на акта, поради което не следва бъдат обсъждани оплакванията от касационната жалба, че възложителят не е допуснал нарушения при определяне на изпълнител по договора, съответно не е осъществил състав на нередност.

По изложените съображения изводът на съда за законосъобразност на акта е формиран в нарушение на материалния закон. Обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено решение за отмяна на акта.

При този изход на делото в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени разноски за адвокатско възнаграждение в общ размер на 2 520 (две хиляди петстотин и двадесет) лева - 1 080 лв. за първата инстанция и 1 440 лв. за касационната инстанция, за чието плащане по банков път са представени платежни нареждания. Предвид материалния интерес по делото и правилото на чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, възражението на ответника за прекомерност на адвокатското възнаграждение за първата инстанция е неоснователно.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение