Решение № 6626 от 21.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5180/2018 г.

Решение № 6626 от 21.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5180/2018 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 5 във връзка с ал. 1 ЗОП и във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Д. Й. Ф., в качеството му на законен представител на "В. и." ЕООД, гр. С., против решение № 316 от 22.03.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-124/2018 г. С него органът по преразглеждане е оставил без уважение жалбата на касатора в настоящото производство, против решението на възложителя за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея касаторът моли съда, да отмени обжалваното решение и му присъди направените разноски. Ответната страна КЗК не взема становище. Ответникът - министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията, чрез процесуалния си представител юрисконсулта Ж. Р., оспорва жалбата. Намира я за неоснователна. Излага съображения в представените писмени бележки, в които са направени възражения по всеки едни пункт от твърденията в касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, че КЗК е установила фактическата обстановка, въз основа на която е направила правилни правни изводи. КЗК е разгледала всеки един довод в жалбата, с която е била сезирана, изложила е мотиви защо го възприема за неоснователен, поради което правилно е оставила жалбата без уважение. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е против неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че КЗК е била сезирана с жалба, подадена от "В. и." ЕООД против решение № РД-14-1 от 2.01.2018 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на ГИС базирана електронна платформа "Единна информационна точка". Жалбоподателят е твърдял, че обжалваното решение е незаконосъобразно, защото с него е било допуснато нарушение на принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП. Твърдението е било обосновано с възражения за критериите за подбор относно техническите и професионални способности на участниците, поставени в раздел III. 1.3) т. 4 от обявлението и съответно в същия раздел III, т. 3.2 от документацията за участие. На следващо място жалбоподателят е твърдял, че в Техническата спецификация т. 8.3.1 от документацията за участие, са били посочени конкретни имена на Географски информационни системи (ГИС продукти), без да е направено описание на тези продукти, което е било в нарушение на чл. 48 и 49 ЗОП. На последно място е твърдял, че възложителят е бил утвърдил методика за оценка на предложенията в частта им отнасяща се до професионалните качества на персонала на участника и по показателя "Качество на предложената "Методология за управление на проекта", които били в нарушение на чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Органът по преразглеждане е приел жалбата за допустима, а по същество за неоснователна, поради което и на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП я е оставил без уважение. За да постанови този резултат Комисията е установила подробно изцяло фактите по спора, въз основа на които е извела и правните си изводи. По оплакването за допуснато нарушение на критериите за подбор в частта им за технически и професионални възможности, КЗК е направила преглед на разпоредбата на чл. 59 ЗОП. Нормативното изискване е съпоставила с критериите за подбор и е приела, че начинът на изписване на въведеното изискване предполага изпълнението най-малко на две услуги, като въведеното изискване е съответно на предмета на обществената поръчка и обема от дейности, включен в неговия обхват, поради което то не е било заблуждаващо, ограничаващо или дискриминационно. По оплакването за техническата спецификация - т. 8.3 от документацията за участие, КЗК е счела, че изброяването на продуктите, които могат да бъдат използвани при извършването на дейността е формулирано по достъпен и широк начин, като на потенциалните участници е предоставена възможността да изберат кой от тези продукти или в комбинация, или друг еквивалент ще използват за да изпълнят изискванията на възложителя. Това изискване към разработената и внедрена софтуерна платформа е съпоставено с разпоредбата на чл. 49, ал. 1 и чл. 48, ал. 1 ЗОП като е направен извод, че твърдението за допуснато нарушение е неоснователно. Оплакването на дружеството-жалбоподател относно методиката за оценка на професионалните качества на персонала, КЗК също е възприела за неоснователно. Позовала се е на утвърдената методика, която е била съобразена с предмета на обществената поръчка, изискванията към персонала на участника, който ще отговаря за изпълнението й, като е приела, че избраният начин за оценяване е съответен на чл. 70, ал. 2, т. 3 във връзка с ал. 4, т. 2 ЗОП. По заложеният показател "Качество на предложената "Методология за управление на проекта" Комисията е приела, че разписаната скала за оценка, която е в пет стъпки, дава възможност да се оценят предложеното изпълнение, което отговаря на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническото задание и надграждането им с едно, две, три и повече обстоятелства. Това техническо предложение, което съдържа надграждане с повече обстоятелства, предоставени на преценката на изпълнителя, би получило повече точки от останалите, поради относимостта му към изискванията на възложителя. По този начин възложителят не е поставил акцент върху пълнотата и начинът на представяне на информацията в предложението, а върху качеството на крайните резултати, доколкото те са свързани с повишаване на качеството на изпълнение. Изводът е, че не е допуснато нарушение по чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Като краен извод КЗК е преценила жалбата за неоснователна, поради което я е оставила без уважение. При извършения касационен контрол върху обжалваното решение при спазване на разпоредбата на чл. 218 АПК, настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е постановено от компетентен орган, при необходимото мнозинство, в съответната писмена форма, без да са допуснати нарушения на материалния закон. Касационната жалба в голямата си част повтаря възраженията, съдържащи се в първоначалната жалба, против решението на възложителя, но вече като касационни пороци на решението на КЗК. Първото оплакване отново е за критериите за подбор относно техническите и професионални способности, съдържащи се в раздел III, т. 3.2 от документацията за участие, според които: Участникът следва да е изпълнил успешно: 3.2.1. най-малко една дейност с предмет идентичен или сходен с дейностите, от предмета на настоящата поръчка, през последните три години от датата на подаване на офертата. За идентична или сходна с дейностите, включени в обхвата на настоящата обществена поръчка се приема: най-малко една услуга, включваща разработка, внедряване и поддръжка на ГИС и 3.2.2. най-малко една услуга за разработка, внедряване или поддръжка на информационна система за реализиране на електронни административни услуги по смисъла на ЗЕУ през последните три години от датата на подаване на офертата. По така заложният критерий за подбор касаторът в настоящото производство твърди, че КЗК се е занимала с предмета на поръчката, без да се задълбочи върху изискването за сходен опит, което според касатора било дискриминационно. Не било ясно защо възложителят е направил разграничение между разработка, внедряване или поддръжка на информационна система за реализиране на административни услуги и реализирането на такава система по смисъла на ЗЕУ. Отделно от това се твърди, че така въведеният критерий за подбор бил заблуждаващ, поради това, че доказването му било допустимо с повече от един договор. Това твърдение е неоснователно. Комисията е посочила съдържанието на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 1 ЗОП. Въведеният принцип в чл. 2, ал. 2 е намерил приложението си в чл. 59, ал. 2. Според втората разпоредба възложителите могат да използват спрямо участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Отделно от това в чл. 63, ал. 1 ЗОП е предоставена оперативна самостоятелност на възложителите да определят критерии, въз основа на които да се установи, че участникът разполага с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Законодателят е изброил в 11 точки критериите, които възложителят може да постави за доказване на професионалните и технически способности към участниците. Отделно от това в ал. 4 на същата разпоредба е предоставена възможност на възложителя при процедури за възлагане на обществени поръчки за услуги, да постави изискване към участниците за техните умения и опит да предоставят услугата. Този анализ на нормативната уредба, съпоставен с предмета и сложността на обществената поръчка, съдържащ се в раздел II. 2.4) от обявлението, в който са включени шест отделни дейности, напълно съответства с коментирания критерий за подбор за доказване на техническите и професионални способности на потенциалните участници. Той е съответен на сложността, специфичния предмет на обществената поръчка и нейния обем. Позволява на възложителя да прецени изначално възможността на участника да изпълни този предмет на поръчката, като преценката за поставените критерии е в оперативната самостоятелност на възложителя. Поради това твърдението, че е допуснато нарушение на принципите в чл. 2 ЗОП е неоснователно и се опровергава от зададения критерий за подбор. Неоснователно е и оплакването за неизясняване на понятието "сходна дейност". Самият възложител в т. 3.2.1 и посочил какво разбира под идентична или сходна дейност. Жалбоподателят ако е имал яснота за съдържанието на това понятие, е имал възможност да поиска разяснения от възложителя по реда на чл. 33 ЗОП, но от данните по делото и от профила на купувача се установява, че такова разяснение не е било поискано, от което следва, че понятието е достатъчно ясно и разбираемо за потенциалните участници. Неоснователно е и оплакването, че така въведеният критерий бил заблуждаващ относно обстоятелствата, с които се доказвал. От съдържанието на въведеният критерий и използваният съюз "и" между т. 3.2.1 и т. 3.2.2 се стига до логичния извод, че е необходимо изпълнението на две услуги, посочени по вид в двете отделни подточки. Отделно от това в документацията за участие, в коментираната й част е посочено, че съответствието с това изискване може да се изпълни с доказването на опит в предоставянето на услуги по един или няколко проекта/договора, които покриват съвкупно всички елементи в двете точки на т. 3.2. На второ място в касационната жалба отново както и в първоначалната се твърди, че методиката за оценка на техническите предложения е незаконосъобразна относно оценката за професионалните качества на персонала на участника и показателя "Качество на предложената "Методология за управление на проекта". Относно показателя за оценка на професионалната компетентност на персонала, която е с относителна тежест от 40 % в комплексната оценка, според касатора възложителят не бил заложил оценяване само на образователен ценз, практически опит и допълнителна квалификация, така както понятието е дефинирано в § 2, т. 41 ДР на ЗОП, а бил въвел автоматично оценяване посредством числови стойности в диапазон, като по този начин се оценявали числови стойности, а не на самата компетентност. В методиката за оценка, която е с основание в чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, относно професионалната компетентност на ръководителя на проект (ПКРП), както и на ръководителя на екип ЕАУ (ПККЕ2), включително и за останалите ключови експерти, възложителят е степенувал поставянето на определен брой точки в зависимост от общия им професионален опит и специфичен такъв Първата скала е относно времетраенето на общия опит, като по-дългия носи повече точки, а втората скала е относно броя на завършените проекти, като естествена по-големия брой завършени проекти дават възможност за присъждане на по-голям брой точки, според скалата. Така въведената методика е съобразена с чл. 70, ал. 2, т. 3 във връзка с ал. 4, т. 2 ЗОП, според която показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3 могат да съдържат организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението. Безспорно е, че сложността на предмета на поръчката, качеството на изпълнението й е в непосредствена зависимост от професионалните възможности и опит на персонала на потенциалния участник. В тази връзка не може да бъде споделена тезата на касатора, че възложителят бил въвел оценяване на числови стойности, които не отговаряли на определението в § 2, т. 41 ДР на ЗОП. Както се посочи съдържанието на чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП така въведеният показател за оценка съответства на законовото изискване, поради което твърдението за незаконосъобразност е неоснователно. Неоснователно е и оплакването, че не било ясно участникът как трябва да посочи опита си в години или месеци. Несъмнено всеки стаж за общ професионален опит може да се даде в години или месеци, тъй като е общоизвестно че годината има 12 месеца. Относно професионалната компетентност на ръководителя на екип ЕАУ (ПККЕ2) в методиката за оценка в специфичния професионален опит е включена оценка за реализацията на проекти включващи реинженеринг на услуги във връзка с предоставянето им по електронен път. Този показател бил незаконосъобразен според касатора, защото в предмета на поръчката не бил посочен реинженеринг. Понятието за реинженеринг представлява ориентирането на администрацията към използването на модерни информационни и комуникационни решения, като чрез проектирането на нови административни услуги се осигурява оптимизация на процесите по предоставянето на административни услуги по електронен път. Въпреки че понятието не е конкретно посочено в предмета на поръчката, реинженеринг на услуги във връзка с предоставянето им по електронен път е свързано с тяхното разработване и внедряване, поради което и това твърдение е неоснователно. В касационната жалба се твърди, че показателя "Качеството на предложената "Методология за управление на проекта" е в противоречие с чл. 33 ППЗОП, защото възложителят е поставил изискване за пълнота и начин на предоставяне на информацията в документите, което не може да се използва като показател за оценка на офертите. Описаният показател е с теглови коефициент от 20 % в комплексната оценка. За оценяване на техническото предложение по него възложителят е въвел петстепенна скала за оценка, като е посочил какво е изискването за минималното съдържание на възложителя и надграждащи обстоятелства над това минимално изискване. По този начин възложителят е предоставил на потенциалните участници да представят техническо предложение, което в най-голяма степен ще удовлетвори изискванията на възложителя, като използват своя общ и специфичен опит, умения и творчески възможности. Въведеният показател е съответен на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП и не е в нарушение на изискването на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като от заложените изисквания към този показател е видно, че се дава акцент на избора на методология за управлението на проекта в съответствие с обхвата на поръчката и най-вече с надграждащото обстоятелство/а, което/които ще допринесат за по-качествено постигане на очакваните резултати от изпълнението на поръчката. Поради това твърдението в касационната жалба е неоснователно. В касационната жаба отново се твърди, че техническата спецификация е незаконосъобразна поради поставените изисквания в описанието на дейността разработване и внедряване на софтуерната платформа за обработка и графично представяне на данни по смисъла на Директива 2014/61/ЕС, а КЗК като е приела обратното е постановила неправилно решение. В т. 8.3.1 от документацията за участие е посочено, че платформата ще включва в себе си информационен портал за електронни съобщителни мрежи и физическа инфраструктура, изграден на основата на отворен код, изцяло съобразен с OGC (O. G. C.) стандартите, WEB-базиран начин на визуализация чрез QGIS, MapServer, GeoServer, pMapper, PostGIS, SpatiaLite или еквивалентен и възможност за предоставяне на данни (графични и атрибутни) от различни източници. Така направеното изброяване на определени продукти дава възможност на най-широк кръг участници възможността да изберат само някой от тях или в комбинация от някой от тях или еквивалентен продукт, за да изпълнят изискванията на възложителя. От значение за изпълнението на обществената поръчка е не конкретно наименование и конкретен производител на тези продукти, а възможността който и да е от тях, комбинации от тях или техен еквивалент да изпълняват изискването "на основата на отворен код, изцяло съобразен с OGC (O. G. C.) стандартите, както и да удовлетворяват в съвкупност общите изисквания към ГИС платформата и системата. Освен това следва да се посочи, че техническата спецификация е съобразена изцяло с чл. 38 и сл. от глава пета "Общи изисквания към информационните системи и софтуерните компоненти" от Наредба за общите изисквания към информационните системи, регистрите и електронните административни услуги, издадена на основание посочените разпоредби от ЗЕУ в § 2 от преходните и заключителните й разпоредби. Поради това направеното оплакване е неоснователно. В касационната жалба е въведен текст от съдържанието на техническата спецификация, за който се твърди, че е бил обжалван с първоначалната жалба. При сравнение се установява, че такъв текст не се съдържа в първоначалната жалба, който да е бил оспорван. Довод наведен за първи път в касационната жалба не следва да се обсъжда, поради забраната на чл. 220 АПК, поради което не се дължи произнасяне по него. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Направеното искане от касатора за присъждане на разноски с оглед на изхода на спора следва да се остави без уважение. Искането на ответната страна по касация - министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията, за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК. С оглед на фактическата и правна сложност на спора, касаторът ще следва да заплати юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., определено на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 34 от ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 5 във връзка с ал. 1 ЗОП и във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение