Решение № 11453 от 11.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6309/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Патентно ведомство на Република България срещу Решение 2147 от 01.04.2021 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело 127/2021 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Патентното ведомство срещу Решение РД-16-1406 от 15.12.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. (ОПИК), с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от предоставената финансова подкрепа със средства на ЕСИФ по договор от 10.02.2020 г. с Куцаров 2000" ЕООД. Касационният жалбоподател твърди неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага, че няма законова забрана, по аргумент на чл. 70, ал. 4, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), възложителят да използва субективни показатели за оценка, в т.ч. да оценява предложената от участниците организация на персонала при изпълнение на поръчката, като в практиката това е често използван показател за оценка. Право само и единствено на възложителя е в рамките на закона да определи показатели и методика за оценка, които в най-голяма степен да гарантират, че ще си осигури нужната му доставка, услуга или строителство, получавайки най-големи гаранции за точното и качествено изпълнение, при възможно най-добри условия. Касаторът счита за неправилен извода на съда, че чрез показателя П1 формално е извършено разделение на изискванията по получаван брой точки, без да е налице яснота относно действителните обективни критерии за минимални изисквания и надграждащите елементи, което създава неяснота и възможност за субективизъм при оценката. Счита, че начинът на оценяване по показател П1 дава възможност да бъдат сравнени обективно техническите предложения на участниците в съответствие с чл. 70, ал. 7 ЗОП. Надграждането е на обективен принцип - брой от предварително посочени обстоятелства, по които има направени конкретни предложения, отговарящи на предварително зададени условия. Сочи, че, с оглед предмета на поръчката, предвиждащ набор от дейности по доставка, монтаж и гаранционно обслужване на много на брой и различни по естество артикули, организацията на персонала е обвързана с качеството на извършваните от участниците дейности, с оглед на което, на основание чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП, същата е заложена да бъде показател за оценка. За необоснован счита изводът на съда, че указанията за оценяване по спорната методика съдържат неясни, субективни и абстрактни категории тъй като оценката на комисията е по целесъобразност съобразно посочените указания, за което се излагат мотиви. Твърди, че в обжалваното решение липсва произнасяне на съда по доводите му, касаещи наличието на предпоставки за въвеждане на показател за оценка по смисъла на чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП. Видно от техническата спецификация, същата предвижда набор от комплексни дейности по монтаж, тестване, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на доставената техника. С оглед на това счита за правилно и законосъобразно организацията на персонала да е обвързана с качеството на извършваните от участниците дейности. Според касатора направеният в обжалвания акт извод за нарушение на чл. 33 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) е неправилен. Заложената методика присъжда конкретен брой точки спрямо конкретен брой обстоятелства (допълнителни елементи при организацията на работа на персонала), които съответният участник е предвидил в техническото си предложение, като по този начин е спазена забраната на цитираната норма. Позовава се на съдебна практика на Върховния административен съд. Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалвания административен акт. Претендира разноски по делото. Касаторът се представлява от юрк. И. Николаева. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г., не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: На 20.01.2017 г. между Патентно ведомство на Република България и УО на ОПИК е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект "Повишаване качеството, ефективността и ефикасността на предлаганите от Патентно ведомство на Република България услуги за бизнеса, свързани със закрилата на обектите на индустриална собственост на стойност 8 797 339,19 лв. На 11.12.2019 г. заместник-председателят на Патентното ведомство публикува обява за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП с предмет: Доставка, монтаж и гаранционно обслужване на цифрова инфрачервена система за симултанен превод за 120 слушатели за нуждите на Патентно ведомство на Република България. Възлагането на обществената поръчка е въз основа на икономически най-изгодна оферта, определена при критерий "оптимално съотношение качество/цена" при три показателя: П1 "Организация на персонала, отговорен за изпълнение на поръчката", П2 "Предложен срок за изпълнение на доставката и монтажа" и П3 Ценово предложение за изпълнение на поръчката. Показателят П1 се оценява на база осигуряване на изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация, за което се присъжда 1 точка и петстепенна скала за надграждащи пет обстоятелства. Документацията по проведената процедура е публично достъпна на интернет страницата на Патентно ведомство на адрес: http://old.bpo.bg/index.php?option=com_content&task=view&id=694&Itemid=420 На 10.02.2020 г. Патентното ведомство сключва с "Куцаров 2000" ЕООД договор с предмет Доставка, монтаж и гаранционно обслужване на цифрова инфрачервена система за симултанен превод за 120 слушатели за нуждите на Патентно ведомство на Република България на стойност 69 770,00 лв. без данък върху добавената стойност. На 10.11.2020 г. Патентното ведомство е уведомено за стартирала процедура по определяне на финансова корекция във връзка с установени нарушения по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка, монтаж и гаранционно обслужване на цифрова инфрачервена система за симултанен превод за 120 слушатели за нуждите на Патентно ведомство на Република България. На 18.11.2020 г. Патентното ведомство депозира възражение. На 15.12.2020 г. с Решение РД-16-1406 ръководителят на УО на ОПИК, определя на Патентното ведомство финансова корекция в размер на 5% от предоставената финансова подкрепа със средства на ЕСИФ по договора от 10.02.2019 г. с "Куцаров 2000" ЕООД за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, класифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалния закон и неговата цел. Приема, че съгласно утвърдения от възложителя механизъм за оценка по този показател точки се присъждат на база неясни, субективни и абстрактни категории, които не съставляват качествен аспект, свързан с предмета на поръчката. Счита, че показателят е формулиран общо и неясно, същият е общовалиден към всякакъв обект на възлагане - без значение дали е строителство или услуга, например и по никакъв начин не е обвързан с предмета на възлагане. Обосновава извод, че показател П1 не съответства на чл. 70, ал. 5 ЗОП, тъй като показателите, включени в критериите не са свързани с предмета на поръчката, не дават неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция. Анализирайки процесната методика за оценка съдът приема, че помощният орган на възложителя ще оценява предложенията на кандидатите с оглед пълнотата на представяне на информацията относно организацията на изпълнението на дейностите в противоречие с въведената забрана по чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Решението е правилно. Доводите на касатора са свързани с преценката на съда за осъществен един от елементите на фактическия състав на нередността нарушението на приложимото право. Касаторът е приел, че ще определи икономически най-изгодната оферта въз основа на критерия оптимално съотношение качество/цена по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Утвърдил е три показателя като е определил и относителната тежест на всеки. Спорът по делото е за показателя П1 "Организация на персонала, отговорен за изпълнение на поръчката". Избраният от бенефициера метод на оценка на показателя предвижда 1 точка за предложение, което осигурява изпълнението на минималните изисквания, посочени в техническата спецификация като предложи организация на персонала в екипа на участника, посочи как се разпределят отговорностите по изпълнението на дейностите, предмет на поръчката между тях, начини за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите, представи описание на дейностите и предложение за организация на работата, като за всеки от персонала са предвидени отделни задачи, съобразени с работната му позиция. Предвидена е петстепенна скала - 20, 40, 60, 80 и 100 точки, за пет надграждащи обстоятелства. Преди всичко следва да се посочи, че предмет на процесната поръчка е Доставка, монтаж и гаранционно обслужване на цифрова инфрачервена система за симултанен превод за 120 слушатели. Правилно и административният орган, и съдът приемат, че показателят П1 Организация на персонала, отговорен за изпълнението на поръчката" не е свързан с предмета на поръчката. С оглед предметът на поръчката, не става ясно по какъв начин разпределението на персонала на ниво дейност, дефинирането на необходимия човешки ресурс и задълженията на отговорния за изпълнението им персонал, разпределението на изпълнението по отделни клонове по вертикална йерархичност в екипа, мерки за вътрешен контрол и мониторинг на персонала и начин на комуникация с възложителя, допринасят за качественото изпълнение на поръчката. Подобен подход би бил приложим за поръчки с друг предмет, където посочените мерки биха били мерило и гаранция за изискуемото от възложителя качество на поръчката, но не и в процесната процедура имаща за предмет доставка, където организацията на персонала не е определяща за качеството на доставката. В случая възложителят не предвижда оценяване на конкретни параметри на предмета на поръчката, а описание и брой на мерки, методи, подходи и задачи, които са неотносими към качественото изпълнение на поръчката. Възложителят е определил неправомерни показатели за оценка, поради което техническата оценка се явява изготвена единствено, за да послужи като обект на оценка, но не и обективно да оцени качеството на предложението. Следва да се посочи, че всяка методика за комплексна оценка не е самоцел, а средство което позволява на възложителя да избере офертата, която му дава оптималното съотношение качество/цена. Именно поради това изискванията към методиката винаги се оценяват в контекста на предмета на поръчката. Няма универсална методика, която може да бъде прилагана към оценяването на оферти за изпълнение на обществени поръчки с какъвто и да било обект и предмет. Поради това са и изискванията към съдържанието на показателите за оценка и към методиката за комплексна оценка, защото само когато потенциалните участници са правилно информирани за начина на определяне на оценката по всеки показател те могат да предложат оферта, която да позволи на възложителя да постигне оптималното съотношение качество/цена. Без правно значение за извода за осъщественото нарушение са доводите на касатора за правото му да определи начина на оценяване на подпоказателите при условията на оперативна самостоятелност, тъй като органът не оспорва това му право, а само твърди, че са нарушени границите на тази самостоятелност, които са определени чрез законовите изисквания към показателите и методиката за оценка. Видно от горното с утвърдения показател за оценка бенефициерът не е спазил изискванията на чл. 70, ал. 5 ЗОП, защото процесния показател не е свързан с предмета на поръчката и обективно не гарантира реална конкуренция. Той е и в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП, тъй като не осигурява нито едно от визираните в тези разпоредби изисквания. Налице е и нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като обективно сравнението между предложенията е единствено в подробността на описанието. Изложеното прави правилен извода на първоинстанционния съд и на органа за осъществено от касатора и нарушение на чл. 7, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. По отношение на посочената от касатора съдебна практика, в която, според него, е налице произнасяне по идентични надграждащи елементи, следва още веднъж да се посочи, че изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП винаги са за една точно определена методика за оценка, която нито е абстрактна, нито има универсално приложение, тъй като с оглед на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите за възлагане, трябва да бъдат свързани с предмета на поръчката. С оглед на това дори и идентични по съдържание методики могат да бъдат оценени по различен начин с оглед на различния предмет на обществените поръчки. При това законово изискване още по-малко аргумент за законосъобразност на една методика може да бъде законосъобразността на "сходна" методика. Следва да се посочи, че по всички цитирани от касатора дела предмет на поръчките е било строителство. Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът е направил правилни и обосновани фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд