Решение № 8150 от 4.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2159/2016 г.

Решение № 8150 от 4.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2159/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Весела Павлова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "А. М. Б." ООД, чрез процесуалните му представители адв. С. Д. и адв. Ю. М. срещу Решение № 13133 от 4.12.2015 г. по адм. дело № 13851/2014 г. по описа на Върховен административен съд, Четвърто отделение.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение № 1241 от 18.09.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-754/2014 г.

Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В касационната жалба се излагат подробни доводи за неправилност на извода на съда за доказаност на твърдяното нарушение на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, като съдът не е извършил задълбочена преценка на събраната информация и доказателствата в тяхната съвкупност. Касаторът поддържа, че процесната рекламна кампания не противоречи на добросъвестната търговска практика по смисъла на ЗЗК и не е извършено неправомерно въздействие върху потребителите, както и счита, че наложената санкция е непропорпоционална. Иска отмяната на решението заедно с оспореното решение на КЗК или при условията на евентуалност, да бъде намалена санкцията до размер, действително пропорционалПна тежестта, обществената опасност и действителните последици на деянието. Претендира направените разноски, включително адвокатско възнаграждение.

Ответната страна - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, представлявана от юрк. Георгиев изразява становище за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

Производството пред тричленния състав на Върховен административен съд е образувано по жалба на "А. М. Б." ООД срещу Решение № 1241 от 18.09.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 754/2014 г., с което на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 111 550 лева за извършено нарушение по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК - чрез безплатно предлагане /или на привидна цена/ на козметични продукти /подробно описани в решението на КЗК/ и пътен сак от изкуствена кожа със списание "Грация", които представляват добавки към основната стока /списанието/, като тези методи са приети като непазарни при определяне на потребителския избор и с това целят да увредят конкурентите. С решението КЗК е определила имуществена санкция в размер на 2,5% от нетните приходи от продажби на дружеството за предходната финансова година /2013 г./, като деянието е прието като "не особено тежко", отчитайки т. 17.2 от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК /приета с Решение № 71 от 3.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с Решение № 330 от 17.03.2011 г./, периода на нарушението /10 месеца/ и липсата на специфични смекчаващи и отегчаващи обстоятелства.

В хода на административното производство пред националния орган по конкуренция е установено, че цената на списанието е 7, 95 лв.

През м. ноември 2013 г. бр. 117 от списанието се предлага с подарък: червило "Clinique" в реален размер, а от разпечатката на сайта на онлайн магазин www. enzo. bg, пазарната цена на това червило (серия L. L. L.) е в диапазон от 28,50 лв. до 35,70 лв.

През месец март 2014 г., брой 121 на списанието се предлага на пазара с подаръците: червило "Lancome", перли Avon, крем Biotherm, серум Lierac, руж Shiseido и пътен сак.

През месец април 2014 г., брой 122 на списанието се предлага със следните подаръци: крем за лице D. H. F. 40 ml в реален размер и D. E. de l age smoothing roll-on 20 ml в реален размер. От разпечатката на онлайн магазин www. enzo. bg КЗК е установила, че пазарната цена на D. E. de l age smoothing roll-on 20 ml е 43,90 лв., цената на бронзиращи и тонизиращи перли A. G. е 11,90 лв. Цената на крем за лице Decleor H. Floral 40 ml е 72 лв. е установена според посочената пазарна цена на този продукт в списание "Грация" в същия брой.

От направената разпечатка на интернет сайтове за продажба на чанти и куфари, КЗК е констатирала, че чантите за път се предлагат на цена между 20,87 лв. и 259 лв. в зависимост от големината и материала на изработката. Националният орган по конкуренция е установил от кого дружеството е закупило тези стоки, предлагани към списанието, както и цените, на които те са му продадени, част от които са търговска тайна.

От приложените доказателства към становището на дружеството, включително и от обстоятелството, че към момента на постановяване на решението си през месец септември на 2014 г. продължава разпространяването на списание "Грация" с предложените подаръци към него, КЗК приема, че процесният период на разследването е от 10 месеца, считано от месец ноември на 2013 г. до месец септември на 2014 г.

Въз основа на тези факти КЗК е разделила предлаганите към списанието продукти на три групи, като само за първите две групи продукти /1.червило "Clinique", крем за лице Decleor H. Floral 40 ml, D. E. de l age smoothing roll-on 20 ml и перли Avon - всичките в реален размер; 2.пътен сак от изкуствена кожа/ е установила наличието на нарушение по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК /по отношение на третата - червило "Lancome", крем Biotherm, серум Lierac, руж Shiseido - в умален размер или с указание на опаковката - тестер е приела, че се касае за рекламни продукти, попадащи в първото изключение по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК/. В решението си КЗК е изложила мотиви, че процесните продукти не са рекламни и не попадат в нито едно от изключенията, предвидени в чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. Обосновал е извод, че продуктите са добавка към основната стока / списанието/ и че същите са предлагат безвъзмедно / по отношение на перлите "AVON", пътна чанта и червилото "Clinique"/, или на привидна цена /по отношение на крема за лице Decleor H. Floral 40 ml и D. E. de l age smoothing roll-on 20 ml/, като по този начин е налице антиконкурентен ефект на предлагане на стоките, доколкото се стимулират потребителите към закупуване на основната стока с добавките само на базата на коричната цена на списанието и по този начин се стимулира привличането на клиенти по недобросъвестен начин.

Относно санкцията КЗК е определила такава в размер на 2,5% от нетните приходи от продажби на дружеството за предходната 2013 г., като е формирала изрични мотиви за възприемането на нарушението като "не особено тежко".

Върховният административен съд, тричленен състав на Четвърто отделение е обосновал извода за материална законосъобразност на оспореното решение на КЗК. При постановяване на съдебния акт съдът е обсъдил всички наведени от дружеството - жалбоподател възражения относно допуснати в хода на административното производство нарушения и относно нарушение на материалния закон. Възприел е за доказано нарушението по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, извършено от "А. М. Б." ООД /относно предлагането към списание "Грация" на определени козметични продукти в реален размер и пътна чанта от изкуствена кожа в съответните периоди през 2013 г. и 2014 г. на цената на самото списание/. Съдът е приел за правилно определен размера на имуществената санкция от КЗК, като се е позовал на Методиката на КЗК, изложените от органа обстоятелства, заключението по ССчЕ.

Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно.

Не са налице твърдяните от касационния жалбоподател основания за отмяна на обжалвания съдебен акт по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК.

1. При постановяване на решението не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, които да обуславят извода за неговата неправилност. При правилно установена фактическа обстановка първостепенният съд е обсъдил задълбочено събраните по делото писмени доказателства и заключението по ССчЕ, по отделно и в тяхната съвкупност, като е разгледал всяко едно от възраженията на дружеството - жалбоподател. Съдът е осъществил всички процесуални действия по реда, предписан в АПК и ГПК и не е извършил нарушение на правото на защита на явяващия се касатор в настоящото производство.

1. Изводът на тричленния състав на Върховен административен съд за материална законосъобразност на Решение № 1241 от 18.09.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-754/2014 г. е правилен и обоснован.

За да достигне до този резултат, законосъобразно първоинстанционният съд е приел, че "А. М. Б." ООД е нарушила забраната по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК за извършване на предлагане на добавка към продаваната стока / списание "Грация/ безвъзмездно или на привидна цена на другите стоки /козметични продукти в реален размер и пътна чанта от изкуствена кожа/.

Неоснователно е оплакването на касатора, че съдът неправилно е приел осъществяването на фактическия състав по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, доколкото не е предоставена добавка, а се касае за рекламни продукти. Както се установява от решението на КЗК, органът е обособил предлаганите продукти в зависимост от техния вид, размер, начин на предлагането и цена. Относно групата добавки червило "Lancome", крем Biotherm, серум Lierac, руж Shiseido - в умален размер или с указание на опаковката - тестер, КЗК е приела, че предлагането на тези добавки не е в състояние да пренасочи потребителското търсене в такава степен, че да съществува възможност за увреждане на конкурентната среда. По отношение на останалите добавки, предлагани при продажбата на списанието, които са в реален размер и идентични характеристики като тези, предлагани на пазара, е приела, че е осъществен състава на нормата, защото върху тях липсва обозначение на логото на рекламиращото предприятие, което опровергава защитната теза на жалбоподателя. Чрез поведението си, като предлага добавки на привидна цена или като подарък, жалбоподателят цели да насочи потребителите да закупят списанието не заради неговите качества, а заради добавките, които предлага, което правилно е квалифицирано от КЗК като недобросъвестна търговска практика, изразяваща се в нелоялно привличане на клиенти. Освен това изрично е установено, че предлаганите стоки не са рекламни продукти, а се касае за продукти, предлагани в реален размер и с характеристики, идентични с тези продукти, предлагани на пазара. В този смисъл правилно тричленният състав на Върховен административен съд се е мотивирал, че отношенията с трети лица са неотносими към предмета на спора. Видно от събраните доказателства по преписката, а именно фактура № ТП - 2786 от 21.02.2014 г. "А. М. Б." ООД е закупило от "А. P. S. A." и съгласно фактура № 0010030152 от 12.09.2013 г. въз основа на конфиденциално споразумение от 29.07.2013 г. дружеството е закупило част от добавките от "К. П." ЕООД. Такъв извод следва и от съдържанието на приложените към първоначалната жалба споразумения. В тях изрично е договорено, че "К. П." поема задължението да продаде на "А. М. Б." ООД съответните козметични продукти /18 000 продукта/, за да се разпространят в българското списание "Грация", като цената на продаваните продукти е упомената в споразуменията и е следвало да се плати в уговорен срок от датата на пускане на продукта на пазара като част от списание "Грация". Уговорените в т. 7 от споразумения активности се явяват бонус и не променят предмета на договора, а именно, че се касае за покупко-продажба на определени козметични продукти. В споразуменията няма уговорки за осъществяване на реклама и съответно определяне на цена на рекламната услуга. Следователно, въпреки че първостепенният съд не е обсъдил тези доказателства, включително и писмото от "Козметик плюс" от 1.10.2014 г., изводът, че дружеството не рекламира, а предлага процесните добавки, които е придобил въз основа на договор за покупко-продажба, а не въз основа на договор за реклама, не се разколебава.

Неоснователен е доводът на касатора, че процесното решение не е мотивирано, тъй като липсва обсъждане на характеристиките на добавките, различни от техните вид и стойност, а именно - противоречие с добросъвестната търговска практика. Специалният състав на нарушението по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК е в отношение на субсидиарност с общата забрана на чл. 29 от ЗЗК за нелоялна конкуренция, като в процесния случай обосновано съдът е приел, че КЗК е установила всички елементи от състава на чл. 29 и чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. След като е установено, че добавката е от такова естество, че да въздейства върху избора на потребителите по начин, който да ги мотивира да направят избора си единствено и само въз основа на желанието си да притежават допълнителния продукт, то това означава, че е налице недобросъвестна търговска практика, изразяваща се в нелоялно привличане на клиенти.

Невярно е становището на касатора, че КЗК и съдът не са взели предвид поведението на пазарните оператори при предоставяне на подаръци с незначителен размер. От съдържанието на решението на КЗК е видно, че предлагането на част от добавките, описани подробно, които са в умален размер, представляват тестери и мостри, не може да повлияе върху конкурентния пазар и не съставлява нелоялно привличане на клиенти. Относно останалите продукти законосъобразно според съда КЗК е приела, че те са в състояние да доведат до нелоялно привличане на клиенти и до увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурентите, което се възприема от касационната инстанция.

Необосновано касационният жалбоподател твърди, че релевантна е не пазарната цена, на която потребителите могат да намерят самостоятелно предлаганите подукти, а счетоводно отчетената цена, въз основа на която "А. М. Б." ООД ги е придобило. В тази връзка правилно е прието от тричленния състав на Върховен административен съд, че при изследване на цената на продукта, предлаган като добавка, и цената му като самостоятелен продукт, релевантна е пазарната цена, срещу която потребителите могат да закупят продукта, а не цената на осчетоводяване при придобиването им от дружеството - касатор, за да ги предложи като добавка към списанието. Освен това за някои от добавките / продуктите с марка " Decleor"/ е обявена пазарната им цена, която е задраскана и е посочено, че продуктът се придобива само за коричната цена на списанието /7,95 лева/, което допълнително обосновава извода, че самото дружество счита пазарната цена на добавките като стимул за потребителското търсене.

Неоснователно е твърдението на касатора, че КЗК не е отчела значителния ниския обем на продажби на списанието през процесния период. Нарушението по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК не е резултатно, т.е. не изисква настъпване на определен вредоносен резултат, поради което достатъчно е само наличието на предвидените в нормата елементи от фактическия състав, които в процесния случай са установени по категоричен начин. Достатъчно за процесното нарушение за ангажиране отговорността на нарушителя е увреждането да е възможно, вероятно, т.е. да съществува потенциална опасност от негативно засягане интересите на конкурентите в отношенията помежду им в резултат на недобросъвестното търговско поведение на конкретния стопански субект. Квалифицирането на дадено деяние като нарушение по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК не изисква доказването на реално увреждане на интересите на конкурентите в отношенията помежду им. От друга страна, в хипотезата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗС се санкционира самата възможност да се осъществи продажба на стоката заедно с добавката към нея безвъзмездно или на привидна цена на добавката, което представлява непазарно средство за привличане на клиенти и съответно, останалите участници на съответния пазар се поставят в неравностойно положение като конкуренти, като по този начин се създават условия за изместване на реалната конкуренция между предприятията.

Правилно съдът е приел за законосъобразно становището на КЗК относно периода на нарушението, установено от комисията - 10-месечен, считано от м. 11.2013 г. /относно датата на започване на нарушението/ до м. 09.2014 г. /датата на постановяване на решението от КЗК/, доколкото е доказано, че такива продукти са били предмет на продажба със списанието до м. септември 2014 г. Самото дружество заявява пред националния орган по конкуренция, че предлага такива козметични продукти и към датата на приключване на производството пред КЗК /видно от приложеното становище от "А. М. БЪлгария" ООД с вх. № КЗК-754 от 8.07.2014 г./.

Във връзка с наложената от КЗК на дружеството - касатор имуществена санкция касационната инстанция споделя съображенията на първостепенния съд за законосъобразно определения й от органа размер. Размерът на санкцията отговаря на изискването на чл. 100, ал. 1, т. 6 и ал. 4 от ЗЗК и на чл. 17 от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК. Взети са предвид нетните приходи от продажби на дружеството за предходната 2013 г. съгласно чл. 17 от Методиката, доколкото нарушението е по глава седма от ЗЗК. Неоснователно е твърдението на касационния жалбоподател, поддържано и пред първата инстанция, че е следвало да се вземат предвид нетните приходи от продажби само на списание "Грация". Както се установява от заключението по ССчЕ, общият размер на приходите от дейността за 2013 г. на "А. М. Б." ООД е за сумата от 4 461 994,54 лева, а нетните приходи от продажба на списание "Грация" са за сумата от 467 828,77 лева. Правилно е определена основата за изчисление на имуществената санкция от страна на КЗК - нетните приходи от продажби от всички продукти /т.е. от цялата дейност/ на дружеството.

Относно конкретния размер, а именно прилагането на ставка 2,5% върху посочената основа за изчисления на санкцията, законосъобразно тричленният състав на Върховен административен съд е потвърдил същия. С оглед особеностите на случая КЗК го е квалифицирала като "не особено тежко нарушение", за което се предвижда санкция до 5% от размера на нетните приходи и съответно, е наложена санкция в размер на 2,5 % от нетните приходи. Т.е. нарушението се доближава до леките нарушения /надхвърля ги само с 0,5%/. Решението на КЗК относно размера на санкцията, наложена на "А. М. Б." ООД е надлежно мотивирано, като е съобразено с особеностите на конкретното нарушение, периода на извършването му и чрез съблюдаване на принципите, заложени в чл. 1 - чл. 7 от Методиката. Основателно е становището на ответника по касация, че обосноваването на неправилност на размера на санкцията чрез позоваване на санкции, които КЗК е наложила в други производства, е недопустимо.

1. Не се установява противоречие на обжалваното решение с правото на ЕС и с практиката на СЕС, като не е основателно искането на касатора за отправяне на преюдициално запитване до СЕС със следните въпроси: 1. "Трябва ли чл. 5, § 2 от Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 г. да се тълкува в смисъл, че същият не допуска национална правна уредба, според която търговската практика, при продажбата на списания да се предлага, между и/или на кориците им, рекламни стоки /козметични продукти, плажни чанти, слънчеви очила и т.н./ безвъзмездно, е по принцип незаконна, без да е изследвано от компетентните органи дали конкретната рекламна практика засяга интересите на потребителите?" и 2. "Трябва ли съображения 6, изречение последно от Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на съвета от 11 май 2005 г. да се тълкува в смисъл, че същото допуска търговска практика, при продажбата на списания да се предлага, между и/или на кориците им, рекламни стоки /козметични продукти, плажни чанти, слънчеви очила и т.н./ безвъзмездно, като приела рекламна и маркетингова практика, която въздейства на потребителските възприятия за продуктите законосъобразно и влияе върху тяхното поведение, без да накърнява способността на потребителя да вземе решение по собствено усмотрение?"

Директива 2005/29/ЕО е транспонирана в националното законодателство в Закона за защита на потребителите - § 13а, т. 12 от ДР. Цитираната директива е неотносима към предмета на настоящия спор за наличие на действия на нелоялна конкуренция, доколкото защитава икономическите интереси на потребителите от нелоялни търговски практики то страна търговци към потребители, т.е. намира приложение в областта на вътрешния пазар. В този смисъл доводите, че процесната кампания не представлява нелоялна търговска практика по смисъла на цитираната Директива и е в съответствие с добросъвестната търговска практика, предвид цитираните решения по дела С-304/08 и С-261/07 и С-299/07 на СЕС, са неоснователни с оглед факта, че директивата е транспонирана в разпоредбите на ЗЗП, и е неотносима към спора за действия на нелоялна конкуренция, доколкото евентуалното подвеждащо поведение на търговеца към потребителите няма отношение към деянието по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. Допълнителен аргумент за различното приложно поле се извежда и от съпоставката на действащата редакция на нормата на чл. 29 от ЗЗК, in fine и предходната разпоредба на чл. 30 от отм. ЗЗК /действащ до присъединяването на РБ в ЕС и влизането в сила на ЗЗК, обн. ДВ бр. 102 от 28.11.2008 г./. Във вече отменената разпоредба на ЗЗК /чл. 30 от ЗЗК; в редакцията до изм. ДВ, бр. 64/2007 г./ общата забрана за нелоялна конкуренция е включвала увреждане на интересите на конкурентите в отношенията помежду им или в отношенията им с потребителите, а съгласно действащата разпоредба на чл. 29 от ЗЗК забраната за нелоялна конкуренция се отнася само до увреждане или опасност от увреждане интересите на конкурентите. Следователно, разпоредбите на цитираната Директива за нелоялните търговски практики не намират приложение при уредбата на конкурентния пазар и забраната за нелоялна конкуренция. Това означава, че искането на касационния жалбоподател за отправяне на преюдициално запитване до СЕС с гореописаните въпроси следва да се остави без уважение поради липсата на връзка с предмета на спора.

Въз основа на гореизложеното, касационната инстанция намира, че основанията за отмяна на съдебния акт, твърдяни от касатора не са налице и обжалваното решение като правилно следва да се остави в сила.

С оглед изхода на спора, решението е правилно и в частта относно присъдените в полза на КЗК разноски. На ответника по касация следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лева за касационното производство.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховен административен съд, петчленен състав на Първа колегия