Решение № 4946 от 20.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11787/2016 г.

Решение № 4946 от 20.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11787/2016 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия и договарящ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007 -2013 г." срещу решение № 5595 от 10.08.2016 г. по адм. д. № 10704/2015 г. на Административен съд С.-град, с което е отменено по жалба на "Инмат 2004" АД решение № РД-16-947/8.07.2014 г. на главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" към Министерство на икономиката и енергетиката (МИЕ) и ръководител на Управляващия и договарящия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 г. и е върната преписката на административния орган за ново произнасяне съобразно дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски по приложен списък. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена на 1.09.2016 г., в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, при връчено съобщение за решението на 19.08.2016 г. Разгледана по същество е основателна. За да отмени оспорения акт, съдът е приел, че спорният въпрос по делото се свежда до това дали "Т. Г. Х." АД има статут на институционален инвеститор, в който случай по отношение на него би било приложимо изключението по чл. 4, ал. 4, т. 5 от ЗМСП и това дружество не би се считало за партньор на "Техностройинженеринг" 99" АД, от отговора на който въпрос зависи дали законосъобразно "Инмат 2004" ООД не е прибавило в СОП за 2012 и 2013 г. данните за това предприятие в съответния пропорционален дял и оттам дали е налице основание да се откаже предоставянето на безвъзмездна финансова помощ. Посочил, че според § 1, т. 5 от ДР на ЗМСП "институционален инвеститор" е инвеститор по смисъла на Закона за публичното предлагане на ценни книжа /ЗППЦК/. В § 1, т. 1, б. "в" от ДР на ЗППЦК е дадена следната легална дефиниция: "банка, колективна инвестиционна схема и национален инвестиционен фонд, застрахователно дружество, пенсионен фонд или друго дружество, чийто предмет на дейност изисква придобиване, държане и прехвърляне на ценни книжа (институционален инвеститор)". Относима за разглеждания случай е последната хипотеза, а именно - дружество, чийто предмет на дейност изисква придобиване, държане и прехвърляне на ценни книжа. Изложил, че видно от справката в Търговския регистър "Т. Г. Х." АД е вписано като холдинг - публично дружество, с предмет на дейност - придобиване, управление, оценка и продажба на участия в български и чуждестранни дружества, придобиване, управление и продажба на облигации и др. Посочил, че съгласно писмо на КФН, "Т. Г. Х." АД е вписано като публично дружество в регистъра на публичните дружества, воден от КФН, че съгласно писмото на КФН, предвид публичния му статут, по отношение на дружеството са приложими специалните разпоредби на ЗППЦК и актовете по прилагането му, като КФН е административният орган, съблюдаващ спазването на особените правила, приложими по отношение на дейността на дружеството. При тези данни и предвид легалната дефиниция на "институционален инвеститор", дадена в § 1, т. 1, б. "в" от ДР на ЗППЦК, съдът приел, че "Т. Г. Х." АД има статут на институционален инвеститор. За неоснователни са счетени доводите на управляващия орган, че основната дейност на "Т. Г. Х." АД по НКИД /Национална класификация на икономическата дейност/ е с код 42.11 - Строителство на пътища и пътни съоръжения, тъй като това обстоятелство не променя публичноправния статут на холдинговото дружество, както и предмета му на дейност, свързан с придобиване, управление, оценка и продажба на участия в български и чуждестранни дружества. За неоснователно е прието и позоваването на Раздел I, т. 4, Приложение II към Директива 2004/39/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 21 април 2004 г. относно пазарите на финансови инструменти, тъй като е направено извън контекста на цялата разпоредба, която регламентира категориите клиенти, които се считат за професионални клиенти, а именно: субекти, от които се изисква да имат разрешение или да бъдат под надзор за оперирането на финансовите пазари. В т. 4 са визирани: "други институционални инвеститори, чиято основна дейност се състои в инвестирането във финансови инструменти, включително институции, които извършват секюритизация на активи или други сделки за финансиране". Съдът направил извод, че разпоредбата на чл. 4г, ал. 6, изр. 2 от ЗМСП, съгласно която към данните на свързаните предприятия се добавят данните на всяко тяхно предприятие партньор, в случая се явява неприложима, тъй като е налице изключението по чл. 4, ал. 4, т. 5 от ЗМСП, и данните за "Т. Г. Х." АД не е следвало да се добавят към данните на "Инмат 2004" АД в съответния пропорционален дял, поради което не е налице основание да се откаже предоставянето на безвъзмездна финансова помощ. Решението е неправилно. Съгласно § 1. т. 1, б."в" от ДР на ЗППЦК по смисъла на закона "инвеститор" е банка, колективна инвестиционна схема и национален инвестиционен фонд, застрахователно дружество, пенсионен фонд или друго дружество, чийто предмет на дейност изисква придобиване, държане и прехвърляне на ценни книжа (институционален инвеститор), а съгласно препращащата разпоредба на § 1, т. 5 от ДР на ЗРРЦК "Институционален инвеститор" е инвеститор по смисъла на Закона за публичното предлагане на ценни книжа. Неправилно съдът е приел, че дружеството "Трейс груп холд" АД притежава статут на "институционален инвеститор", тъй като в предмета му на дейност не е вписано точно "придобиване, държане и прехвърляне на ценни книжа", при което се счита за институционален инвеститор. Съдът обосновал извода си с приложено към делото писмо изх. № РГ-05-1385-1/14.05.2014 г. изд. от Комисията по финансов надзор /КФН/, в което не е посочено изрично, че "Т. Г. Х." АД притежава качеството "институционален инвеститор". В писмото е посочено, че § 1. т. 1, б."в" от ДР на ЗППЦК визира холдинговите дружества, доколкото предметът на дейност на холдинга може да бъде "придобиване, управление, оценка и продажба на участия в български и чуждестранни дружества" /чл. 278, ал. 1, т. 1 от ТЗ/ Следва да се има предвид, че "друго дружество, чийто предмет на дейност изисква придобиване, държане и прехвърляне на ценнни книжа" - това са дружества със специфичен /особен/ предмет на дейност /който следва да е придобиване, държане и прехвърляне на ценни книжа/, които по своя режим са приравнени на правния режим на банки, застрахователни и пенсионни дружества. Действително, по партида на дружеството в Търговския регистър на "Т. Г. Х." АД е посочено като предмет на дейност и "придобиване, управление, оценка и продажба на участия в български и чуждестранни дружества", както и много други различни дейности. Липсва записано изрично като предмет на дейност "придобиване, държане и прехвърляне на ценни книжа". Основният предмет на дейност на "Т. Г. Х." АД видно от удостоверение на Агенцията по вписванията с изх. № 20140306112955/6.03.2014 г. по НКИД е 4211. е "Строителство на пътища и пътни съоръжения". Както сочи жалбоподателя, съгласно годишните финансови отчети на дружеството, които са оповестени в Търговски регистър и други правно-информационни системи, дружеството "Т. Г. Х." АД не търгува с големи обеми ценни книжа от името на голям брой отделни малки фирми, които не участват пряко в управлението на фирмите, а търгува с малък обем от акциите на дъщерните си предприятия в които участва пряко в управлението им. Дружеството реализира оборотите си от основаната си дейност - "Строителство на пътища и пътни съоръжения", видно от справка в правно-информационната система Сиела, касаеща сравнителен анализ на дейността на дружеството по години, приложена като доказателство по делото. От справката е видно, че дружеството осъществява основно дейността си в икономически отрасъл с НКИД 2003, 7415, Строителство на пътища, самолетни писти и спортни терени и отрасъл с НКИД е 4211 "Строителство на пътища и пътни съоръжения" и че дружеството е водещо по приходи в отрасъла си, като формира 34 процента от приходите в бранша. Съгласно становище на КФН /Приложение 1 към касационната жалба/ "за да бъде дадено лице квалифицирано като ."институционален инвеститор ", то трябва да притежава или специална правосубектност (банка, инвестиционно, застрахователно дружество и т. н., т.е. лице, за което съществуват нормативно установени изисквания за капиталова адекватност и ликвидност, за квалификация и управленски умения към членовете на съветите и пр.), или предметът му на дейност да бъде свързан с осъществяване на определен вид сделки с ценни книжа. В настоящия случай "Т. Г. Х." АД не е банка, инвестиционно или застрахователно дружество, не попада и във втората хипотеза, тъй като предметът му на дейност /основаната дейност/ не е свързан с осъществяване на определен вид сделки с ценни книжа. "Институционалните инвеститори" са посочени като небанкови финансови посредници в Г. 9 от икономически анализ на "Институционалните инвеститори в контекста на съвременната финансова архитектура", приложен за сведение по делото. В икономическия анализ е дадена дефиниция на понятието "институционални инвеститори". Те се дефинират като специализирани финансови посредници, които управляват колективни спестявания на дребни инвеститори с точно определени параметри на риска, възвръщаемостта и матуритета на инвестициите. От представените към касационната жалба списъци на акционерите на "Трейс груп холд" АД за 2014 г., 2015 г. и 2016 г. е видно, че акционери в дружеството не са дребни инвеститори и домакинства /т.е. дружеството не управлява спестявания на домакинства/, а са част от членовете на Съвета на директорите и лицата представляващи дружеството, които притежават десетки хиляди обикновени безналични акции. Дружеството "Трейс груп холд" АД, въпреки че е публично акционерно дружество, чиято дейност се съблюдава от административния орган КФН, не предлага на пазара иновативни финансови и деривативни продукти, като индексни фондове и синтетични ценни книжа, които са примери за иновация от този клас. И. инвеститори са едно от най-важните небанкови финансови посредници. Видно от доказателствата, приложени към делото, както и от публично достъпните регистри - Търговски регистър, Камара на строителите в България, включително и от правно-информационните системи, "Трей груп холд" АД реализира оборотите си от основаната си дейност - "Строителство на пътища и пътни съоръжения", а не от "дейност, свързана с осъществяване на определен вид сделки с ценни книжа" каквото е изискването, за да може да се определи като "институционален инвеститор". Освен това, извършвайки дейност, свързана с осъществяване на определен вид сделки с ценни книжа, "Трейс груп холд" АД следва да управлява колективни спестявания на дребни инвеститори и домакинства, в каквато посока не са налице нито доказателства и твърдения от страна на дружеството. Дружеството "Т. Г. Х." АД не търгува с големи обеми ценни книжа, предметът му на дейност не е свързан с осъществяване на определен вид сделки с ценни книжа. Жалбоподателят сочиш, че в раздел I, т. 4 в Приложение II към Директива 2004/39/Е0 на Европейския парламент и на Съвета от 21 април 2004 г. относно пазарите на финансови инструменти, за изменение на Директиви 85/611 /ЕИО и 93/6/ЕИО на Съвета и Директива 2000/12/ЕО на Европейския парламент и на Съвета и за отмяна на Директива 93/22/ЕИО на Съвета се цитира следното определение: "Други институционални инвеститори, чиято основна дейност се състои в инвестирането във финансови инструменти, включително институции, които извършват секюритизация на активи или други сделки за финансиране". Информация по отношение на дружествата, които могат да бъдат определени като институционални инвеститори дава и Ръководство за потребителя и примерна декларация по прилагане на "Новата дефиниция за малките и средните предприятия", което е публикувано на страницата на Главна дирекция "Предприятия и Промишленост" на Европейската комисия, която дирекция е компетентния орган, отговорен за дефиницията за Малко и средно предприятие (МСП) за Европейския съюз. Дефиницията за МСП в правото на ЕС е включена в Препоръка на ЕС 2003/361. В глава 2 от посоченото ръководство, е дадено разяснение какво представляват институционалните инвеститори, като се посочва, че европейската комисия не е дала точна дефиниция на понятието "институционални инвеститори", но за такива се считат "лица, търгуващи с големи обеми ценни книжа от името на голям брой отделни малки инвеститори и които не участват пряко в управлението на фирмите, в които инвестират". Сочи се, че дружеството "Т. Г. Х." АД не представлява "институционален инвеститор", тъй като основният предмет на дейност на фирмата, видно от Удостоверение от Агенцията по вписванията с изх. № 20140306112955/6.03.2014 г. по НКИД е 4211, "Строителство на пътища и пътни съоръжения". Видно от годишните финансови отчети на дружеството, които са оповестени в Търговски регистър и други правно-информационни системи, дружеството "Т. Г. Х." АД не търгува с големи обеми ценни книжа от името на голям брой отделни малки фирми, които не участват пряко в управлението на фирмите, а търгува с малък обем от акциите на дъщерните си предприятия в които участва пряко в управлението им. В настоящия случай, релевантно значение има и обстоятелството, че видно от Индивидуален финансов отчет към 31.12.2013 на дружеството "Т. Г. Х." АД, съветът на директорите избира друга фирма "Капман" АД за лицензиран инвестиционен посредник, който да даде поръчка за започването на процедура за обратно изкупуване на собствени акции. Административният орган не може да се позовава на директивата за приложение на правото, което държавата не е транспонирала, частното търговско дружество може да се позовава на приложимото вропейско право, което не транспонирано в предвидения срок. Независимо от това, както се посочи, в предмета на дейност на "Т. Г. Х." АД не е записано "придобиване, държане и прехвърляне на ценнни книжа", поради което не представлява инвестиционен инвеститор по смисъла на § 1. т. 1, б. "в" от ДР на ЗППЦК. С оглед на това жалбоподателят сочи, че при натрупване само на данните на "Т. Г. Х." АД (без да се добавят данните на всички негови пряко и косвено свързани предприятия) към описаните по-горе данни на предприятието кандидат "Инмат 2004" ООД, надвишава праговете, определени в чл. 3, ал. 1 от ЗМСП за финансовата 2012 г. и 2013 г. и в изпълнение на разпоредбите на Закона за малки и средни предприятия и Регламент № 800/2008 след прибавяне данните на всички пряко и косвено свързани предприятия към данните на предприятието - кандидат "Инмат 2004" ООД, същото е с данни за голямо предприятие за 2012 и 2013 финансови години, поради което не отговаря на изискванията за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Съдът неправилно е приел и буквално възпроизвел информацията посочена в писмото на КФН, без да анализира втората хипотеза, според която е необходимо "предметът на дейност на дружеството да бъде свързан с осъществяване на определен вид сделки с ценни книжа" /Приложение - С. П. на КФН/. С оглед на това оспореното съдебно решение е постановено в нарушение на материалния закон. За да бъде квалифицирано едно предприятие като "независимо" /в случая "Т.-И. 99" АД/, то следва да има предприятие "партньор" /в случая "Трейс груп холд" АД/. От своя страна, ако предприятието партньор има статут на институционален инвеститор, то предприятието, чиито партньор е /т. е. "Т.-И. 99" АД/ следва да се счита за "независимо". Неправилно съдът е приел, че " Трейс груп холд " АД не се счита за партньор и не е предприятие партньор на "Т.-И. 99" АД. Неправилно съдът е приел и че "Трейс груп холд" АД е институционален инвеститор и след като не е институционален инвеститор, в изпълнение на чл. 4г, ал. 3, т. 1 от ЗМСП, към данните на "Т.-И. 99" АД е следвало да се добавят пропорционално данните на дружеството"Трейс груп холд" АД, с оглед на което неправилно е прието от административния съд, че не е налице основание за отказ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ, Върховният административен съд, Седмо отделение