Решение № 872 от 17.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12828/2011 г.

Решение № 872 от 17.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12828/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Таня Куцарова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ и е образувано по касационната жалба на "СИА" ЕАД гр. София и "СИС Индустрийс", ООД гр. София, против решение № 5757 от 26.04.2011 г. по адм. д. № 6271/2010 г., с което са отхвърлени жалбите на двете дружества срещу решение № 375 от 08.04.2010 г. по преписка № КЗК-982/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с които е установено по отношение на двете дружества нарушение по чл. 32, ал. 2, вр. чл. 33, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията и им е наложена имуществена санкция съответно от 129 145 лв. и 14 278 лв. Подадена е и жалба от Комисията за защита на конкуренцията против решение № 10789 от 19.07.2011 г., постановено по същото дело, с което е отхвърлено искането на Комисията за защита на конкуренцията, на основание чл. 175, ал. 1 от АПК за поправка на очевидна фактическа грешка в мотивите на решение № 5757/26.04.2011 г. по адм. дело № 6271/2010 г. на Върховния административен съд, седмо отделение, в частта относно обсъждането на наложената санкция на "Сис Индустрийс" ООД с решение № 375/2010 г. на Комисия за защита на конкуренцията. В жалбите се навеждат доводи за неправилност на съдебните решения като постановени в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответниците по касационните жалби - дружествата - "СИА" ЕАД гр. София и "СИС Индустрийс", ООД гр. София и Комисия за защита на конкуренцията оспорват същите. Представителят на Върховната административна прокуратура представя мотивирано становище за неоснователност на двете касационни жалби. Касационната жалба на "СИА" ЕАД гр. София и "СИС Индустрийс", ООД гр. София против решение № 5757 от 26.04.2011 г. по адм. д. № 6271/2010 г. е подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима за разглеждане по същество, но е неоснователна. Производството пред Върховен административен съд, седмо отделение е образувано по жалбата на "СИА" ЕАД срещу решение № 375 от 08.04.2010 г. по преписка № КЗК - 982/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта, с която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 2 във връзка с чл. 33, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията от жалбоподателя и му е наложена имуществена санкция в размер на 14278 лв. "Сис Индустрийс" ООД е подало жалба срещу решение № 375 от 08.04.2010 г. по преписка № КЗК - 982/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта, с която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 2 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 129 145 лв. В хода на съдебното производство първоинстанционният съд е установил, че "СИС Индустрийс" ООД, в качеството на възложител и "СИА" ЕАД, в качеството на изпълнител са подписали на 25.08.2009 г. договор, с предмет - изработка на два рекламни аудио-визуални клипа на продуктите "Savoy Mixed Drink" и "Vodka Savoy" с работно наименование "Имиджов клип 2009" за нуждите на възложителя, при спазване на определени параметри. Според договора времетраенето на клипа е 47 секунди, като са предвидени и производни форми с времетраене от 32, 17 и 7 секунди на основните варианти на клиповете. Рекламодател на процесните клипове е "СИС Индустрийс" ООД - чл. 2, ал. 1, т. 6 от договора. Сценарият на рекламните клипове е на "СИС Индустрийс" ООД - чл. 2, ал. 1, т. 8 от договора, а "СИА" ЕАД отговаря за художествените качества на клиповете - чл. 5, ал. 5 от договора. Изпълнителят "СИА" ЕАД поема задължението да изработи рекламните клипове, като се съобрази с всички законови изисквания в Република България (чл. 3, т. 9). Срокът за изпълнение на рекламните клипове е 10.09.2009 г. при условие, че поръчката е окончателно специфицирана и изискванията на възложителя са ясни на изпълнителя. Съгласно чл. 3, т. 9 от договора, "СИА" ЕАД е изготвило проект за визуално решение - стори борд на водка "Савой" и стори борд на коктейлна напитка "Савой микс дринк", като сцените и рекламни послания, които съдържат са описани в решението на КЗК. "СИС Индустрийс" ООД е приело от "СИА" ЕАД изготвени рекламни клипове на продуктите "Savoy Mixed Drink" и "Vodka Savoy" на 16.09.2009 г., на която дата е издадена фактура за извършено окончателно плащане на договорената сума. Рекламната кампания във връзка с популяризиране на продуктите "Савой микс дринк" и водка "Савой" е организирана и проведена от Медийна агенция "Пиеро 97 МА" АД, видно от договори, копия от медиен план за излъчване на телевизионна кампания на продуктите и приложени фактури за извършени плащания. Според постигнатите договорености между страните, "СИС Индустрийс" ООД се задължава да предаде рекламния или спонсорския материал в състояние на пълна техническа годност за излъчване /публикуване в съответната медия/, в сроковете по договора и при условията и тарифите на същата медия. Рекламният клип на коктейлна напитка "Савой микс дринк" е излъчван в националното телевизионно пространство за периода от 18.09.2009 г. до 18.10.2009 г., видно от медийни планове за провеждане на телевизионна кампания на продукта, като по бТВ рекламният клип на коктейлна напитка "Савой микс дринк" е излъчван от 01.10.2009 г. до 18.10.2009 г. в две производни форми с продължителност от 17 сек. и 32 сек., а по Нова Телевизия рекламният клип на коктейлна напитка "Савой микс дринк" е излъчван в три производни форми с продължителност от 17 сек., 32 сек. и 47 сек. Рекламният клип на продукта коктейлна напитка "Савой микс дринк" е излъчван в медийното телевизионно пространство за периода от 18.09.2009 г. до 18.10.2009 г. общо 98 (деветдесет и осем) пъти - 52 бр. по бТВ, по Нова Телевизия и 8 бр. по PRO BG в часовото време от 12.15 ч. до 21.30 ч., видно от медиен план за провеждане на телевизионна кампания на продукта. Рекламният клип на продукта водка "Савой" е излъчван в националното телевизионно пространство за периода от 18.09.2009 г. до 30.11.2009 г., видно от медийни планове за провеждане на телевизионна кампания на продукта и в частност: по бТВ е излъчван от 18.09.2009 г. до 18.10.2009 г. в три производни форми с продължителност от 17 сек., 32 сек. и 47 сек.; по Нова Телевизия е излъчван в четири производни форми с продължителност от 7 сек., като спонсорска заставка на предаване, 17 сек., 32 сек. и 47 сек. Продуктът водка "Савой" е рекламиран и чрез публикации в пресата и списания "Maxim", "National Geographic", "Auto Bild", "Блясък", "Лов и Риболов" и "Една седмица в София" от 15.09.2009 г. до 31.10.2009 г. С Протокол № 1/01.03.2010 г. на работен екип при КЗК е установено, че "СИА" ЕАД прилага към писмо вх. № В-650/03.02.2010 г. по преписката рекламен спот (32 сек.) на електронен носител, относно продукта водка "Савой", със следното съдържание: Рекламата започва с пътуващи в асансьор млади хора като двама мъже си шушукат и се смеят, в този момент (на втората секунда от спота) се изговаря и изписва текстът "мръсни истории" (Снимка № 1); след което излизат от асансьора и на екрана се появяват удрящи се едно в друго кубчета лед. Рекламата продължава като се представя вечерно градинско парти около басейн. Един мъж е бутнат и пада в басейна като в този момент (на десетата секунда от спота) се изговаря и изписва текстът "мръсни номера" (Снимка № 2); след което се появяват кубчетата лед, които падат в прозрачна стъклена чаша за алкохолна напитка. Рекламата продължава като отново се показва градинското парти с танцуващи страстно млади хора и в този момент (на двадесет и четвъртата секунда от спота) се изговаря и изписва текстът "мръсни танци" (Снимка № 3); след което, в двадесет и деветата секунда в лявата част на екрана се появява тъмносин етикет, на който може да се прочете надписът "Savoy" и под него с по-дребен шрифт надписът "vodka". В дясно от него, в средата на екрана с едри бели букви се изписва "ЧИСТА ВОДКА" и в този момент се изговаря "Савой - чиста водка". (Снимка № 4). С Протокол № 2/01.03.2010 г. на работен екип при КЗК е установено, че "СИА" ЕАД прилага към писмо вх. № В-650/03.02.2010 г. по преписката рекламен спот (32 сек.) на електронен носител, относно продукта "Савой микс дринк", като рекламата е идентична по своето съдържание с описаната по-горе до двадесет и осмата секунда на екрана, когато се появява бутилка, която е затворена с тъмносиня капачка, под която е поставена широка тъмносиня лента. Бутилката е с тъмносин етикет, на който може да се прочете надписът "Savoy". Oт дясно на бутилката има чаша за алкохолна напитка, съдържаща бяла прозрачна течност и ледени кубчета. В двадесет и деветата секунда в дясно от бутилката, в средата на екрана се изписва "ЧИСТА" с едри бели букви и в този момент се изговаря "ЧИСТА - Савой" (Снимка № 8). В тридесетата секунда изображението на бутилката се приближава, за да може да бъде прочетено на етикета следния надпис: "Savoy", изписан с едър шрифт и под него с дребен шрифт е изписано "mixed drink". (Снимка № 9). Комисията е посочила, че в рекламния клип надписът "mixed drink" се появява на екрана за 2 секунди. Комисията е сравнила външния вид и дизайн на бутилките и етикетите на напитките с наименование "Савой микс дринк" и водка "Савой", като е констатирала максимално сходство между тях, с изключение на надписите на етикетите - на водка "Савой" надписите на етикета са центрирани, в горната част е изобразен знакът на "Савой", под него с латински едри бели букви, със сребрист кант е изписано "Savoy", под него с латински по-дребни сребристи букви е изписано "vodka", а на този на "Савой микс дринк" надписите също са центрирани, като в горната част е изобразен знакът на "Савой", под него с едри бели букви със сребрист кант е изписано "Savoy", под него с латински по-дребни сребристи букви е изписано "mixed drink". КЗК е провела проучване в няколко от най-големите търговски вериги - "Метро Кеш Енд Кери България" ЕООД, "Билла България" ЕООД, "Пикадили" ЕАД, "Максима България" ЕООД (магазините "Т - Маркет"), търговска верига "Фантастико", "Магазини Европа" АД, "Хит Хипермаркет" ЕООД, "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД, които на поставените въпроси в адресираните до тях писма от регулатора относно разпространението на продукт с наименование "Савой - микс дринк" в търговската мрежа, са отговорили, че не предлагат и не разпространяват в обектите си на територията на страната продукт с такова наименование, но разпространяват други продукти с марка "Савой", например - джин, водка, уиски. Въз основа на така установените фактически обстоятелства, съдът е направил правен извод за неоснователност на жалбите против наложените имуществени санкции. Съдът е изложил мотиви за законосъобразност на обжалваното решение на КЗК с оглед правилното приложение на материалния закон, мотивирайки се, че комисията законосъобразно е приела, че обсъжданите рекламни послания имат заблуждаващ характер. Решението на съда е правилно, същото е постановено в съответствие с приложимия материален закон, при липса на съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е обосновано. Съгласно легалната дефиниция за реклама, дадена в § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК, реклама е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Разпоредбата на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК съдържа общата забрана за заблуждаваща реклама и неразрешена сравнителна реклама, като в чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК е дадено определението за заблуждаваща реклама и различните й форми и проявления. По правилото на чл. 32, ал. 2 от ЗЗК, рекламодателят и рекламната агенция, изготвила рекламата, носят отговорност за нарушение на забраната по ал. 1. Правилно съдът е счел, че рекламните клипове са били излъчвани в достатъчен период от време в телевизионните медии, като са достигнали до неограничен кръг потребители, за които е налице значителна възможността да бъдат въведени в заблуждение от отправените послания относно вида на презентираните продукти. Правилно също така съдът е приел, че целта на рекламния клип на коктейлната напитка не е нейната популяризация сред потребителите, а използването на ефирното време извън нормативно определените часови рамки за реклама на високо алкохолни напитки за презентиране на алкохолната напитка водка "Савой", което води до нелоялна търговска практика и нарушаване на забраната по чл. 32, ал. 1 ЗЗК. Жалбата на Комисията за защита на конкуренцията против решение № 10789 от 19.07.2011 г., постановено по същото дело, е допустима, но разгледана по същество е неоснователна. С решението съдът се е произнесъл по искането на Комисията за защита на конкуренцията, на основание чл. 175, ал. 1 от АПК за поправка на очевидна фактическа грешка в мотивите на решение № 5757/26.04.2011 г. по адм. дело № 6271/2010 г. на Върховния административен съд, седмо отделение, в частта относно обсъждането на размера наложената санкция на "Сис Индустрийс" ООД с решение № 375/2010 г. на Комисия за защита на конкуренцията е допустима, но разгледана по същество е неоснователна. В решението, чиято поправка се иска, съдът е посочил, че при определяне на санкцията комисията е отчела всички релевантни обстоятелства и правилно е наложила такава в размер на средния предвиден в закона - 0.5% от реализирания оборот, при максимум от 0.1%. В искането за поправка КЗК е посочила, че така определен в цифри размерът на санкцията не съответства на понятието среден размер, определен съобразно критериите, посочени в чл. 100, ал. 1 от ЗЗК. Съгласно текста на нормата, комисията налага санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятието. В мотивите към обжалваното решение съдът е посочил, че в случая не се касае за фактическа грешка, а за неправилност на съдебното решение. Правилно първоинстанционният съд е приел, че в случая не е налице очевидна фактическа грешка. Съдът е извършил правилно изчисление на размера на наложената санкция спрямо финансовия резултат на предходната година и цифрите съответстват на установените факти. Въпросът, повдигнат от КЗК, е дали тази цифри съответстват на понятието "среден размер" на санкцията. Правилно в този случай съдът е приел, че това несъответствие не може да се отстрани по реда на чл. 175 от АПК, тъй като на практика определеният от КЗК размер на санкцията е минимален, а не среден, но понятието, свързано с квалификация на размера на санкцията е правно, а не фактическо и може да се контролира само при преценка за правилност на съдебното решение. Предвид изложеното Върховният административен съд, петчленен състав