Решение № 3283 от 12.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10412/2009 г.

от Преходните и заключителни разпоредби от Закона за комисията за финансов надзор, разрешенията (лицензиите) и другите индивидуални административни актове, издадени от закритите Национален съвет по застраховане и Агенцията за застрахователен надзор запазват действието си. КЗК не е споделила и твърдението, че възложителят е ограничил застрахователи със седалище в държави членки на Европейския съюз да участват в процесната обществената поръчка, предвид факта, че се иска разрешение (лицензия) от КФН. След като възложителят е записал в документацията, че участник в процедурата може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения, съгласно чл. 52, ал. 1 от КЗ поставеното изискване не е дискриминационно доколкото същото може да бъдат изпълнено и от чуждестранни потенциални участници в процедурата, притежаващи разрешение (лиценз) за извършване на застрахователна дейност, издадено от съответния компетентен национален орган. КЗК е посочила, че в жалбата на ЗАД "Алианц България" е изложено твърдение, че възложителят ограничава участието на застрахователи, чрез въвеждане на изискване за пазарен дял. Всъщност това оплакване е било развито и в жалбата на ЗАД "Алианц България Живот", поради което изложеното от КЗК по едната жалба безспорно се отнася и за другата, а именно, че възложителят е заложил като изискване пазарният дял на участника за застраховка "Пожар и природни бедствия" да не по-малък от 2%, а за застраховка "Злополука" не по-малък от 5%. Залагайки изискване за пазарен дял като критерий за допустимост на участниците, според КЗК възложителят не е нарушил разпоредбите на ЗОП, а има право да прецени какви изисквания към участниците да залага, доколкото те не противоречат на разпоредбите на закона. Съгласно чл. 50, ал. 3 от ЗОП доказателствата, които се изискват за доказване на финансово и икономическо състояние, трябва да са съобразени със стойността и обекта на обществената поръчка. При изясняването на това дали дадено условие е дискриминационно или не, трябва да се прецени дали то дава необосновано предимство на един или няколко участника и дали това условие е съобразено със стойността и обекта на поръчката, а в случая като се вземе в предвид, че обект на застраховка е имуществото на НК "Железопътна инфраструктура" София, която стойност е на изключително висока стойност, то възложителят може да заложи и по-високи изисквания към участниците, които биха могли да бъдат изпълнители на поръчката. КЗК се е съобразила с факта, че пазарният дял на застрахователните дружества се определя на база премийния приход на дружествата, реализиран за съответния период, което означава, че колкото по - висок премиен приход е реализиран от дадено застрахователно дружество, толкова по- висок пазарен дял има съответното дружество, а по - високият пазарен дял е доказателство за по - доброто позициониране на застрахователния пазар, което от своя страна говори за по - висока финансова и икономическа мощ на дружествата. В контекста на изложеното КЗК е счела, че възложителят правилно е заложил изискването за пазарен дял, тъй като по този начин е определил минимума на собствени парични средства от приходи, с които трябва да разполага застрахователя, които евентуално да послужат за покриване на щети, възникнали по застрахователно събитие. КЗК не е споделила и твърдението на ЗАД "Алианц България", което е всъщност е твърдение и на другия жалбоподател ЗАД "Алианц България Живот", че цитираното изискване ограничава не само застрахователите със седалище в Република България, но и застрахователите със седалище в Европейския съюз, защото възложителят не е ограничил участието на застрахователи от Европейския съюз, тъй като чуждестранните застрахователни дружества, желаещи да участват в обществената поръчка, могат да докажат наличието на изискания минимален пазарен дял, било то на база националния пазар или на база пазара в Европейския съюз с подходящ документ, в съответствие с чл. 50, ал. 2 от ЗОП. За неоснователно КЗК е приела и следващото твърдение, че възложителят е предоставил предимство чрез определяне на показатели с неравностойна относителна тежест, тоест своеволно е заложил диспропорционално съотношение между показателите застраховка "Пожар и природни бедствия" и застраховка "Трудова злополука". Вземайки предвид съотношението между стойностите на застрахованите обекти, а именно, че за показател застраховка "Пожар и природни бедствия" на изброеното имущество в Приложение № 1 от документацията за участие възложителят е заложил тежест на оценка 80 %, а за показател застраховка "Трудова злополука" на общия брой работници и служители в НК "Железопътна инфраструктура" е заложил 20 %, КЗК е счела, че изборът на възложителя за разпределяне на това процентно съотношение между показателите е законосъобразно с оглед изключително високата стойност на застрахованото имущество собственост на НК "Железопътна инфраструктура" София и с оглед високия риск и не малката застрахователна премия, която възложителят трябва да плати на застрахователя за застраховка "Пожар и природния бедствия", последният правилно е дал превес именно на гореописания показател. За неоснователно е счетено и твърдението, че възложителят е ограничил конкуренцията, след като е заложил на основание чл. 93а, ал. 1 от ЗОП да сключи рамково споразумение само с един потенциален изпълнител. КЗК е посочила, че изборът за сключване на рамково споразумение между възложителя и един или повече потенциални изпълнители е в оперативната самостоятелност на възложителя и той е действал законосъобразно, като е заложил да се сключи рамково споразумение само с един потенциален изпълнител, тъй като се е възползвал от правото регламентирано в Закона за обществените поръчки. За неоснователно е прието и заложеното в жалбата на двете дружества (за настоящото производство е относима само жалбата на ЗАД "Алианц България Живот"), че възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 8, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата за задължително застраховане на работниците и служителите за риска "Трудова злополука", като не е посочил месечното брутно трудово възнаграждение, нужно за определяне на застрахователната сума по застраховка "Трудова злополука". КЗК е посочила, че съгласно чл. 8, ал. 1 от Наредбата, застрахователната сума по застраховка "Трудова злополука" се определя на базата на месечната брутна работна заплата на застрахованите работници и служители към момента на сключване на застраховката, но в случая не е налице сключване на договор, а процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез която евентуално потенциален участник ще сключи договор с възложителя. Последния не е заложил като подпоказател застрахователната сума, което и предполага неоповестяването на трудовите възнаграждения на по-ранен етап. Според КЗК възложителят не е допуснал нарушение след като не е оповестил предварително трудовите възнаграждения на своите работници или служители, тъй като това е нужно на етап сключване на договор с избрания за изпълнител застраховател. Преди всичко останало следва да се отбележи, че тъй като всеки жалбоподател е отделен правен субект, сам следва да защитава правата си, които са накърнени. Затова не са допустими оплаквания, засягащи правата на трети лица, включително и такива от държави - членки на Европейския съюз или други държави, които принадлежат към Европейското икономическо пространство. По българското законодателство чужди права пред съд не могат да се предявяват като се изключи института на процесуалното представителство - законно или договорно, което в случая не е налице. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. Изборът на икономически най-изгодната оферта винаги се прави чрез субективна преценка, но въз основа на обективни критерии. В контекста на изложените принципни правила, съображенията на Комисията за защита на конкуренцията, която е независим специализиран държавен орган, на който със специален закон (чл. 120, ал. 1 от ЗОП) е възложено да осигурява законосъобразното протичане на процедурите по възлагане на обществените поръчки от който и да е вид, включително и рамково споразумение, са законосъобразни. Изложените мотиви за оставяне на жалбата на ЗАД "Алианц България Живот" без уважение се споделят и не е необходимо да се повтарят изцяло и в настоящото съдебно решение. Налага се като краен извод, че в решението за откриване на процедурата, в одобреното с него обявление и документация за участие не са включени изисквания, които да се квалифицират като дискриминационни и да дават предимство на някои лица или да ограничават участието на други в обществената поръчка. В жалбата оплакванията не са систематизирани, а се извличат от съдържанието й, в което има и хипотетични разсъждения и правни изводи и предложения за изменение на документацията. След внимателен прочит на така депозираната пред КЗК жалба ВАС констатира още едно възражение, което КЗК не е обсъдила в своето решение, а то е, че Приложение № 7 към документацията - "Показатели, подлежащи на оценка" противоречи на чл. 6 от Раздел IV. "Цени и начин на плащане по конкретните договори" и остава неясно дали в офертата трябва да се предлага застрахователна премия или застрахователна сума. Оплакването е неоснователно дотолкова, доколкото чл. 29 от ЗОП предвижда лицата да правят запитвания до възложителя и да искат разяснения, които се изпращат до всички останали и се прилагат към документацията за участие, като няма данни жалбоподателят да се е възползвал от тази правна възможност. Освен това е ясно, че застрахователна сума, която според т. 5 на § 1 от Допълнителните разпоредби на Кодекса за застраховането се нарича още лимит на отговорност е паричната сума, която се договаря между застрахования и застрахователя и се посочва в застрахователния договор, докато застрахователната премия е сумата, която се определя от застрахователя и която се дължи от застрахования за срока на застрахователния договор платима еднократно или на части според уговорките в договора. Посочването в решението за откриване на процедурата, че участник може да бъде и физическо лице, на което КЗК не е обърнала внимание според жалбоподателя, ВАС намира, че не е съществено нарушение, тъй като е безспорно, че застрахователи могат да бъдат само юридически лица и на практика никое физическо лице няма да закупи документация и да участва в процедура с такъв предмет. Касае се за механично преписване на текста на чл. 9 от ЗОП, което може да се квалифицира и като техническа грешка. В контекста на изложеното до тук, доводите в жалбата до ВАС се преценяват като неоснователни. Решението на КЗК е законосъобразно и като се вземе предвид и допълнението в настоящото съдебно решение, решението на възложителя също е законосъобразно. С оглед изложеното, жалбата на ЗАД "Алианц България Живот" ще трябва да бъде отхвърлена.