Решение № 4045 от 3.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1783/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на ДЗЗД Стипон , създадено със Споразумение от 17.05.2023 год. за участие в обжалваната обществена поръчка в частта по Обособена позиция 2 между следните партньори: 1) Автомагистрали Черно море АД, със седалище и адрес на управление: гр. Шумен 9700, ул. Алеко Константинов 8, представлявано заедно и поотделно от изпълнителните директори инж. Д. Димов и инж. Я. Христов; 2) Виа Про Инженеринг ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. София - 1404, р-н Триадица, ж.к. Манастирски ливади, [адрес], представлявано от инж. И. Марков и 3) Ей Джей Консулт ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, р-н Средец, [адрес], представлявано от инж. А. Жипонов. За представляващ Обединението е избран инж. Я. Христов, действащ чрез процесуалният си представител адв. Н. Димитрова със съдебен адрес: гр. Шумен, [адрес]. Жалбата е срещу Решение 36 от 18.01.2024 год. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка КЗК - 1103/2023 год., с което е оставена без уважение депозираната от дружеството жалба с вх. ВХР-2267/14.11.2023 год. срещу Решение D 28391437/02.11.2023 год. на Председателя на УС на Агенция Пътна инфраструктура" (АПИ) за определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Определяне на изпълнител за Актуализация на технически проекти за основни ремонти и строителство по две обособени позиции", в частта по Обособена позиция 2 - Път 1-8 София - Пловдив" от км 89+170 до км 147+750", открита с Решение F360894/26.04.2023 год. на възложителя, с уникален идентификационен номер (УИН) в ЦАИС ЕОП: 00044-2023-0053. В касационната жалба се поддържат подробни доводи за липса на мотиви на КЗК, тъй като са били изцяло възпроизведени мотивите на оценителната комисия при отстраняването на дружеството от участие в обществената поръчка; твърди се липса на преценка на техническите му предложения; необсъждане на всички възражения по офертата на допуснатите до участие кандидати. Наведени са доводи за незаконосъобразност на атакуваното решение, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да се уважи жалбата, подадена пред КЗК, ведно с присъждане на разноски. Ответната страна Председателят на управителния съвет на Агенция Пътна Инфраструктура , със седалище и административен адрес: гр. София, бул. Македония 3, чрез процесуалния си представител юрк. Алексиев, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на разноските, претендирани от жалбоподателя. Ответникът - Джи Пи Груп АД, със седалище и адрес на управление: гр. София, р-н Лозенец, бул. Черни връх 59А, представлявано от Изпълнителния директор С. Тотев., чрез процесуалният си представител адв. Семерджиев, изразяват становище за оспорване на касационната жалба. Претендира се потвърждаване решението на КЗК и присъждане на разноски. Прави се възражение за прекомерност. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че жалбата е подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, приема същата за допустима, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения: Видно от наличната по преписката документация, с Решение F360894/26.04.2023 год. на Председателя на УС на АПИ В. Ангелов е открита на основание чл.73, ал.1 от ЗОП открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Oпределяне на изпълнител за Актуализация на технически проекти за основни ремонти и строителство по две обособени позиции: Обособена позиция I: Основен Ремонт на Път I-1 Път II-17 - гара Яна от км 214+686 до км 237+553 с обща дължина 22.87 км; Обособена позиция II: Основен ремонт на Път I-8 София-Пловдив от км 89+170 до км 147+750 с обща дължина 58.58 км . С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в обществената поръчка. Предметът на обществената поръчка, за всяка обособена позиция, включва описание на дейностите по поръчката. Критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта по критерий: оптимално съотношение качество/цена . Допуснатите до оценка оферти на участниците са оценявани въз основа на методика за определяне на комплексна оценка, изчислена на база на включените показатели в нея, като на първо място се класира офертата с най-висока комплексна оценка. Със Заповед РД-11-902/04.07.2023 год. на Председателя на Управителния съвет на АПИ е назначена комисия за извършване на подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите. Резултатите от работата на комисията са отразени в Протоколи 1, 2, 3, 4 и 5, както и доклад до възложителя. В Протокол 1 от работата на комисията е отразено, че за участие в процедурата са подадени 25 оферти 12 на брой по Обособена позиция 1 и 13 на брой по Обособена позиция 2, сред които: ДЗЗД Път I-8 София-Пловдив ( ГБС - Инфраструктурно строителство АД и Пътинженеринг-М АД) с подизпълнители за проектиране Ий Кей Джей България Кънсълтинг Енджиниърс ЕООД и Пътпроект 2000 ООД; ДЗЗД Стипон ( Автомагистрали-Черно море АД, Виа Про Инженеринг ЕООД и Ей Джей Консулт ЕООД); Джи Пи Груп АД с подизпълнител Пътпроект ЕООД за изготвяне на технически проект и авторски надзор; ДЗЗД Пътища 2023 ( ОРС-Инфраструктура ООД, Пейком България ЕООД и Пътно поддържане-Сливен ЕООД) с подизпълнител Пътпроект ЕООД за всички дейности по част проектиране; ДЗЗД ПСТ I-8 ( ПСТ Груп ЕАД и Новако строй ЕООД) с подизпълнител Виа План ЕООД за дейностите по изготвяне на технически проект и авторски надзор. В Протокол 4 от работата на комисията е разглеждано техническото предложение на участника ДЗЗД Стипон ( Автомагистрали-Черно море АД, Виа Про Инженеринг ЕООД и Ей Джей Консулт ЕООД), подал оферта за Обособена позиция 2. В същия Протокол 4 от работата на комисията са разгледани хронологично и техническите предложения на останалите участници, подали оферти по ОП 2, като за класираните участници са изложени и подробни мотиви за извършеното оценяване по двата технически показатели. С Решение D28391437/02.11.2023 год. на Председателя на УС на Агенция Пътна инфраструктура инж. Я. Йорданов, на основание чл. 106, ал. 6, във връзка с чл.22, ал. 1, т. 6 и ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и във връзка с доклада от работата на комисията е обявено следното класиране на участниците в обществената поръчка по обособени позиции 1 и 2, както следва: За Обособена позиция 2 - 1. Джи Пи Груп АД с 97.56 точки; 2. ДЗЗД Път I-8 София Пловдив с 97.27 т.; 3. ДЗЗД Пътища - 2023 с 92.07 т.; 4. ДЗЗД Пътна Инфраструктура 2023 с 92.00 т.; 5. ДЗЗД ПСТ 1-8 с 87.73 т. За изпълнители по двете обособени позиции са определени класираните на първо място участници. Сред отстранените участници са ДЗЗД Стипон ( Автомагистрали-Черно море АД, Виа Про Инженеринг ЕООД и Ей Джей Консулт ЕООД) от процедурата на основание чл. 107, т. 1 и чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, във връзка с т. 2, подт. 2.9, пети и осми булет от Раздел II на документацията за обществената поръчка. Подробни мотиви за отстранения участник са изложени в Протокол 4, приложение към Доклада от работата на комисията по чл. 103, ал. 3 от ЗОП, които възложителят е възприел напълно. ДЗЗД Стипон подава в КЗК жалба срещу Решение D28391437/02.11.2023 год. на Председателя на УС на Агенция Пътна инфраструктура за определяне на изпълнител на обществената поръчка в частта по Обособена позиция 2, заведена в деловодството на КЗК с вх. ВХР-2267/14.11.2023 год. /п.к. 13.11.2023 г./, по която е образувано производство по преписка КЗК - 1103/23.11.2023 год. С обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД Стипон срещу Решение D28391437/02.11.2023 год. на Председателя на УС на Агенция Пътна инфраструктура за определяне на изпълнител на обществената поръчка с предмет: Oпределяне на изпълнител за Актуализация на технически проекти за основни ремонти и строителство по две обособени позиции , в частта по Обособена позиция 2 Път I-8 София Пловдив от км 89+170 до км 147+750 , открита с Решение F360894/26.04.2023 г., с УИН 00044-2023-0053 в ЦАИС ЕОП; За да постанови този резултат КЗК е приела за неоснователни изтъкнатите в жалбата аргументи за немотивираност на работата на помощния орган на възложителя. В тази връзка в решението е посочено, че възложителя е обсъдил мотивирано предложенията на участниците, констатирал е несъответствия в предложението на жалбоподателя и е оценил офертата на класирания на първо място участник. КЗК е счела, че от изложеното в рамките на осъществената от страна на комисията аналитична дейност законосъобразно се е стигнало до заключението, че предложението на участника за изпълнение на предмета на поръчката, не е изготвено в съответствие с минималните изисквания на възложителя и той не е съобразил предмета на поръчката. Предвид изложеното и с оглед установеното несъответствие в техническата оферта КЗК е приела, че помощната комисия правилно е достигнала до извода, че от съдържанието на предложението на участника не може да се постигне увереност за качествено и срочно изпълнение на дейностите. КЗК е приела за неоснователно възражението на жалбоподателя, че от мотивите на комисията, възприети в последствие и от възложителя не става ясно как ще се извършват описаните строителни дейности, в каква поредност и с каква техника, поради което не може да се постигне увереност за качествено и срочно изпълнение на дейностите. Според КЗК правилата на ЗОП са формални и с оглед максималното избягване на прекомерен субективизъм, както и при спазване на законоустановените принципи на равнопоставеност и прозрачност в работата на комисията, законосъобразно помощният орган на възложителя е взел решението за отстраняване на жалбоподателя, още повече, че в конкретния случай се касае за обстоятелства, предвидени в техническата му оферта, който порок не може да бъде отстранен по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Предвид изложеното Комисията е заключила, че мотивирано и законосъобразно жалбоподателят е бил отстранен от участие в процесната обществена поръчка. На следващо място КЗК е приела за необосновано твърдението, че в предложението на класираните участници липсва несъответствие на последните с изискванията на възложителя. Според КЗК не може да бъде споделена защитната теза на жалбоподателя за неравноправно третиране на участниците, както и за нарушение на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, залегнал в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Така постановеното решение на КЗК е неправилно, необосновано и е постановено при нарушения на материалния закон. За да постанови оспорения резултат, КЗК неправилно е установила фактите по спора, подходила е изключително формално, което е довело до необоснованост на решението. Настоящият състав не споделя изводите на възложителя и КЗК, възприети изцяло от протокола на помощния орган, което е довело и до постановяването на незаконосъобразни актове. Основателно е твърдението в касационната жалба, че КЗК необосновано, без връзка с доказателствата и без да извърши собствен анализ по преписка е приела мотивите на възложителя и е отхвърлила жалбата като неоснователна. Съгласно разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, всяко несъответствие с предварително обявените условия на възложителя е самостоятелно основание за отстраняване на участник от процедура за възлагане на обществена поръчка. Като компетентен да преразгледа решението на възложителя орган, КЗК е длъжна стриктно да провери дали комисията на възложителя е приложила точно изискванията му за участие в поръчката, дали е обсъдила коректно предложението на съответния участник, дали е отчела неговите специфики съобразно възприетите в документацията изисквания към изготвянето на техническото предложение и дали е изложила относими за тази си преценка мотиви, обосноваващи съответното взето решение. Основното възражения на дружеството жалбоподател е липсата на извършена преценка от страна на КЗК за съответствието офертата му с изискванията на възложителя. В атакуваното пред настоящата инстанция решение, според КЗК, раздел 10620. Тротоарен блок", подраздел 10621. Изисквания към изпълнението" от ТС от 2014 год. на АПИ, препраща към одобрените чертежи и детайли, т.е. към изготвените и одобрени технически проекти. Видно от съдържанието на раздела посочва се последователност при изпълнение на мероприятието. КЗК неправилно е стигнала до извода, че PVC тръби Ф110 следва да лежат върху и да се покрият с бетон клас С30/37, т.е. техническият проект по част Конструктивна предвижда технология на изпълнение, при която двете дейности се осъществяват заедно и приключват едновременно като календарни дни или дейността по полагане на тръбите предхожда изливането на бетона, но не и обратното бетонирането да приключи преди полагането на тръбите, тъй като същите са под бетона. Предметът на поръчката се изразява в актуализация на технически проект, вследствие на което изпълнителят трябва да представи за одобрение на Консултанта и Възложителя линеен график за изпълнение на CMP на обекта, т.е. едва след сключването на договор с бъдещия изпълнител на поръчката следва да бъде абсолютно точно определен порядъкът от дейности. Едва след извършването на актуализация на техническия проект ще бъде изготвен окончателен линеен график. КЗК се е позовала по отделно на части от техническото предложение и изискванията на възложителя, без същите да са обсъдени в тяхната съвкупност. Самата комисия достига до заключението, че направеното от дружеството предложение е в смисъла на раздел 10500. Връхни конструкции за пътни мостове от предварително напрегнат стоманобетон", подраздел 10533. Монтиране на сноповете" от ТС от 2014 год. на АПИ. Отделно от това е обсъдено, че дейността по позиция 1618 Бетон С30/37, клас по въздействие по околна среда XF4,XC4,XD3 с добавка от полимерни влакна, положен на място за тротоарен блок, включително доставка, полагане и уплътняване" да се извърши в 114-117 ден от започването на строителните работи, а дейностите по позиции 1644 Доставка и монтаж на PVC тръби ф110 мм, заложени в тротоарните блокове" и 1644.1 Доставка и монтаж на PVC тръби ф110 мм заложени в тротоарните блокове" ще се осъществяват в периода от 114 до 123 ден. Тоест, налице са данни за едновременността на посочените дейности, но комисията не е отчела това обстоятелство в предложението на дружеството. От мотивите на решението е видно, че и КЗК е отчела несъответствието и разликите в документацията за участие. Приела е, че няма пълно съответствие между Образец 3.1. Таблица с единични цени и заданието за проектиране по позиция 1618", но без да изложи конкретни съображения е направила заключение, че комисията правилно е приела, че именно позиция 1618 е свързана с позиции 1644 и 1644.1., а не някоя друга". С оглед на изложеното, следва да се приеме, че не са налице мотиви на КЗК, които последователно да извеждат противоречие между предложението на жалбоподателя, изискванията на възложителя и изискванията на техническата спецификация. Осъществяването на контрол по законосъобразност в дадена процедура означава не само да бъдат проверени действията на участниците, а да бъде осъществена цялостна дейност посредством съпоставка на всеки отделен факт с тръжните условия, при стриктно съобразяване спецификата на предмета на поръчката и спазването на нормативната уредба, както и на основните принципи по ЗОП. Оспорена е като неправилна и констатацията, че доколкото на стр. 150 от предложението за изпълнение на участника ДЗЗД Стипон" е записано 6. Изкопана почвата се освобождава в непосредствена близост до сондата и в най- кратък срок се натоварват на самосвал и се транспортират до зоната за депониране на отпадъци, предварително договорена и одобрена.", то участникът не е обезпечил позиция 1696 с цялата необходима механизация, тъй като в техническите ресурси не е предложил и самосвал, освен бордова кола с кран, която има друга функция и не може да се приеме като аналогична механизация.". КЗК е приела, че на формално основание комисията на възложителя законосъобразно е квалифицирала несъответствията на дружеството като основание за отстраняване на участника от процедурата. Стипон ДЗЗД е предложило бордова кола с кран, която спрямо функционалното си предназначение служи за транспорт на материали. Представени са доказателства, че същата е еднотипна спрямо самосвала като тежкотоварен автомобил. В тази си част от решението КЗК в условията на неправилна преценка на доказателствата се е произнесла с незаконосъобразно, с оглед на това, че възложителят не е конкретизирал с кои точно изисквания, посочени в документацията за обществената поръчка и приложенията към нея, дружеството не е съобразило. Оспорен е извода на КЗК, че по отношение на позиция 1611 Почистване и възстановяване на каменна зидария, включително възстановяване на фуги и всички свързани с това разходи", липсва конкретна технология за изпълнение на дейността, предложена от дружеството. Този извод е неправилен, поради липса на относими мотиви в негова подкрепа. Комисията за защита на конкуренцията не е обърнала необходимото внимание на техническото предложение за изпълнение на поръчката. Технологията за Позиция 1611 Почистване и възстановяване на каменна зидария, включително възстановяване на фуги и всички свързани с това разходи", е представена и се съдържа на страница 133 от Предложението за изпълнение на ДЗЗД Стипон". Това обстоятелство не е взето предвид от КЗК, видно от изложените в обжалваното решение констатации. В случая не е налице липса на технология, поради което отстраняването на дружеството от процедурата е незаконосъобразно. В този смисъл, не е изследвано в цялост и по същество от КЗК представеното от дружеството техническо предложение, следователно, комисията е достигнала до неверни изводи за несъответствие на същото с изискванията на възложителя. Видно от събраните по преписката доказателства, в техническото предложение на жалбоподателя са налични всички изискуеми съобразно документацията за участие задължителни изисквания, заедно със съответната информация и достатъчно описание. Въз основа на изложеното, КЗК неоснователно оставя жалбата без уважение и в тази нейна част, поради което решението й е неправилно. КЗК правилно е констатирала, че в Предложението за изпълнение на участника ДЗЗД Стипон фигурират всички строителни дейности, описани от възложителя в Образец 3.1 - ,, Таблица с единични цени". По отношение на цитираната в Протокол 4 от работата на комисията позиция 1644.2 Доставка и монтаж на PVC тръби ф200мм, през крила и челни стени, вкл. полагане и всички свързани с това разходи", КЗК констатира, че същата е групирана с други две дейности - позиция 1644 Доставка и монтаж на PVC тръби ф110мм, заложени в тротоарните блокове" и позиция 1644.1 Доставка и монтаж на PVC тръби ф110мм, заложени в тротоарните блокове", които са сходни, предвид групирането им и от възложителя под основна позиция 1644". Правилни са и изводите, че действително дружеството никъде в описанието, което е направило, не е споменало, че освен през тротоарния блок PVC тръби ще се полагат (преминават, прекарват) и през крила и челни стени", но тъй като трите дейности са сходни, то технологията им на изпълнение е една и съща. Правилно е и заключението, че комисията е разгледала твърде формално описанието на дружеството и неправилно е приела този пропуск или непрецизност на участника като липса на технология за изпълнение на позиция 1644.2. Стига се до извод, че предложението на дружеството е в унисон с разпоредбите на действащата нормативна уредба и изискванията на възложителя. В жалбата са наведени твърдения, с които се оспорва заключението на КЗК, посочването в техническото предложение на жалбоподателя, че армировката подлежи на приемане от страна на Възложителя е в нарушение на подзаконов нормативен акт и съгласно одобрената по поръчката документацията е основание за отстраняване от участие в процедурата на участника". Цитираните твърдения са бланкетни, общо формулирани и несъстоятелни, без необходимата аргументация и несъобразени със спецификата на конкретния казус. Вменено законово задължение на КЗК е да даде отговор на всички оплаквания, включително да събира доказателства. Комисията за защита на конкуренцията е анализирала обстоятелства и е правила изводи, без да събере необходимите доказателства за това. От формалното цитиране на протоколите на комисията на възложителя и липсата на необходимата обективна аргументация, съответстваща на фактическата обстановка, се установява, че действително мотиви на КЗК за оставяне на жалбата без уважение не са налице. Според КЗК, позоваването на текстове от проекта на договор не може да санира допуснатата грешка в техническото предложение на участника, доколкото същият не го е споменал в описанието на позиции 1351 и 1352, нито не е препратил към неговите разпоредби. Следва да се обърне внимание, че проектът на договор по своята функция и систематичното му място представлява част от влязлата в сила документация за участие в поръчката. Той не се разглежда като самостоятелен документ, а в съвкупност с останалите утвърдени и влезли в сила части от документацията. По този начин участниците са длъжни да съобразят офертата си както с изискванията за участие, така и с проекта на договора. Ето защо не е необходимо същият да се описва при позициите, нито да се препраща към него, тъй като си е общо приложим за обхвата на съответната поръчка. Без да вземе предвид значението на проекта на договор, КЗК го е третирала като външен за поръчката документ, поради което е достигнала и до неправилни изводи относно съответствието на офертата на жалбоподателя с влязлата в сила документация. Видно от обжалвания акт, КЗК не обсъжда довода, че от текстовете на клаузите на чл. 49 и чл. 51 от проекта на договор, Възложителят има заложени права в договора да приема извършено СМР. На тези права, в условията на взаимна зависимост, кореспондират задълженията на изпълнителя да предаде изпълнението в съответствие с нормативната уредба. Следователно, дори и да не се приеме обосновката, че Консултантът е представляващ Възложителя, доказателство, че СМР може да се приемат от Възложителя, е налице и не следва да се разглежда като несъответствие или противоречие с документацията. Необосновани са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията за несъответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя. В така постановеното решение са изложени единствено предположения и бланкетни мотиви, представляващи дословен препис на протоколите от работата на оценителната комисия без да е извършен самостоятелен собствен анализ, който ако е извършен, щеше да доведе до вземане на друго решение. Изложеното от КЗК, както и от помощния орган на възложителя, не кореспондира с информацията, съдържаща се в техническото предложение на жалбоподателя. Мотивите са бланкетни, формално преповтарящи протоколите от дейността на комисията, не кореспондират на техническите предложения участниците, следователно е налице липса на мотивираност на решението за класиране. Липсва анализ както от комисията на възложителя, така и от КЗК, с преглед на всички елементи и информация, отразяващи периодичност и технологична последователност за изпълнение на предвидените дейности. В жалбата се оспорват изводите на КЗК относно изложените твърдения за посочени конкретни нарушения, допуснати от комисията, впоследствие и от Възложителя, при разглеждането на офертите на останалите участници. КЗК не е взела предвид всички изложени аргументи в жалбата, а в последствие и в писмените бележки на Стипон ДЗЗД срещу допуснатите нарушения от страна на помощната комисия, които са се отразили изцяло на крайното класиране и са довели до незаконосъобразно и необосновано решение за избор на изпълнител. КЗК не се е произнесла по направените възражения в жалбата на дружеството срещу техническите предложения на участниците в класирането. КЗК не се е произнесла по изрично направени искания и формулирани твърдения, погрешно приемайки, че същите са новопредявени, вместо да установи, че всъщност те доразвиват вече заявените твърдения в жалбата на Стипон ДЗЗД. След запознаване със съдържанието на депозираната от дружеството жалба се установява, че в нея ясно и конкретно са посочени допуснатите от останалите участници в процедурата нарушения. Като не е съобразила производствените правила по разглеждане на преписката, КЗК е допуснала процесуално нарушение. Предвид изхода от спора неоснователно се явява направеното от процесуалния представител на ответника по касация, искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. С оглед искането на касационния жалбоподателя и представените доказателства, Председателят на управителния съвет на Агенция Пътна Инфраструктура следва да бъде осъдена да заплати на "Стипон" ДЗЗД сумата общо от 9000 лв, представляващи платени по делото държавни такси пред КЗК и пред ВАС. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение