Решение № 6743 от 20.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4817/2014 г.

Решение № 6743 от 20.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4817/2014 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по две касационни жалби, съответно на министъра на здравеопазването и на "Алмус Фарма" ЕООД, подадени чрез процесуалните им представители, срещу решение № 297 от 12.03.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) постановено по преписка № КЗК-178 от 13.02.2014 г. С него на основание чл. 122г, ал. 2 ЗОП е отменено решението на заместник-министъра на здравеопазването, постановено с правно основание в чл. 73 ЗОП в частта му по обособена позиция № 24, като в отменената част преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на оценка и класиране на ценовите оферти на участниците, при съобразяване на мотивите, дадени в решението. Със същото решение на министъра на здравеопазването са възложени разноските, направени от жалбоподателя "Софарма Трейдинг" АД. С определение № 466 от 9.04.2014 г. КЗК е допуснала поправка на очевидна фактическа грешка в решението си, в частта му за разноските направени пред нея, като възложените разноски на министъра на здравеопазването са в размер на 1850 лв. В касационната жалба на министъра на здравеопазването се съдържа становище за неправилност на решението, поради допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли, решението на КЗК да се отмени. Не се претендират разноски. В касационната жалба на "Алмус Фарма" ЕООД, гр. Лом също се съдържа оплакване за неправилност на решението на КЗК. От изложените в обстоятелствената част на касационната жалба четири групи твърдения може да се извлече релевиране на необоснованост, допуснато съществено нарушение на административно производствените правила и нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли, решението на КЗК да се отмени. Претендира се и присъждане на направените разноски по представения списък и доказателства към него, за договорено и заплатено възнаграждение по договор за правна защита и съдействие в размер 1173, 60 лв. и заплатена държавна такса в размер 50 лв. КЗК не взема становище по касационната жалба. Ответната страна "Софарма Трейдинг" АД, гр. София, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Намира я за неоснователна по изложените съображения, в които излага твърдения противни на тези на касаторите. Юрисконсултът на ответната по касация страна прави възражение за прекомерност на договореното и заплатено възнаграждение на касатора "Алмус Фарма" ЕООД. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност и на двете касационни жалби. Намира, че фактическата обстановка по спора е правилно установена от страна на КЗК. От доказателствата по делото е било безспорно, че ценовото предложение на избраният за изпълнител по обособена позиция № 24 не е било съответно на заложените от възложителя изисквания, поради което той е допуснал нарушение на императивната разпоредба на чл. 54, ал. 1 ЗОП. Допуснатото нарушение от страна на този участник е съществено. Помощният орган на възложителя - оценителната комисия по чл. 34 ЗОП като го е класирала на първо място също е допуснала съществено нарушение, което като е било възприето изцяло от страна на възложителя е довело до незаконосъобразност на крайния му акт в обжалваната му част. Според прокурора КЗК правилно е отменила решението му, поради което решението на КЗК следва да бъде потвърдено. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира и двете касационни жалби за процесуално допустими. Те са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. И двете касационни жалби са неоснователни, като по същество ще бъдат разгледани поотделно. От данните по делото се установява, че заместник-министърът на здравеопазването, действащ като възложител, с решение № РД-17-579 от 22.11.2013 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на лекарствени продукти, отпускани по реда на Наредба № 34 от 25.11.2005 г. за реда за заплащане от републиканския бюджет за лечението на български граждани за заболявания извън обхвата на задължителното здравно осигуряване, за лечение на пациенти със СПИН, туберкулоза, психични и поведенчески разстройства, дължащи се на употреба на опиоиди, синдром на зависимост за 2014 г. " Обществената поръчка е разделена на 29 обособени позиции. С решението за откриването на процедурата възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие. Критерият за избор на оферта е най-ниската предложена цена. В раздел III, т. 3.1.3 от документацията за участие е посочено, съдържанието на плик № 3 с надпис "Предлагана цена". В него участникът следва да постави ценовото си предложение, съгласно чл. 56, ал. 1, т. 10 ЗОП, представляващо попълнен образец. Този образец е № 11, неразделна част от документацията за участие, в който се съдържа таблица със шест колони. В тях се посочва търговското наименование на лекарствения продукт, единична цена без ДДС за mg/ ml/ tabl., единична цена с ДДС за mg/ ml/ tabl., цена за опаковка без ДДС, Цена за опаковка с ДДС и Обща стойност с ДДС. В спецификацията за закупуване на лекарствени продукти, отпускани по реда на Наредба № 34 от 25.11.2005 г. за реда за заплащане от републиканския бюджет на лечението на българските граждани за заболявания, извън обхвата на задължителното здравно осигуряване (Наричана само "Наредба № 34 от 25.11.2005 г. ") за изпълнението на предмета на поръчката, която по същността си представлява също таблица с колони, от които относими към спора са: АТС код, Международно непатентно наименование, Лекарствена форма, Мярка, Максимална стойност по чл. 7 от Наредба № 34 от 25.11.2005 г. и количество, е посочена номенклатурата на всяка една обособена позиция, на която максималната стойност по чл. 7 е посочена в цяло число и шест цифри след десетичната запетая. От данните по делото се установява освен това, че по реда на чл. 29 ЗОП до възложителя е било направено запитване за това до кой знак след десетичната запетая трябва да се формира единичната крайна цена на предлаганата позиция. Поискано е изрично пояснение на изискванията за формиране както на единичната, така и на цената на опаковка. На така поставения въпрос възложителят е отговорил с писмо с рег. № 26-00-2026 от 6.12.2013 г. до всички потенциални участници в обществената поръчка, в което е посочил, че крайната единична цена на предлаганата позиция по спецификацията е максималната стойност по чл. 7 от Наредба № 34 от 25.11.2005 г. посочена в спецификацията и се формира до шестия знак след десетичната запетая. Възложителят е отговорил още, че цената на опаковката следва да се предложи до втория знак след десетичната запетая. От протокол № 2 на комисията по чл. 34 ЗОП се установява, че всички участници са били допуснати до етапа на отваряне на плик № 3, в който са се съдържали ценовите им оферти. Предложените от участниците цени и извършеното оценяване и класиране е посочено в Приложение № 1-Таблица за класиране на участниците в процедурата, представляващо неразделна част от протокола. В таблицата- приложение по позиция № 24 са класирани на първо място "Алмус Фарма" ЕООД, а на второ място "Софарма Трейдинг" АД. Ценовото предложение на класираният на първо място участник за предложена единична цена с включен ДДС е 0, 0058333 лв., или то е със седем цифри след десетичната запетая. Предложението на комисията по тази обособена позиция е възприето изцяло от възложителя с решението му по чл. 73 ЗОП. Това решение по обособена позиция № 24 е обжалвано от "Софарма Трейдинг" АД пред КЗК. КЗК е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество. Приела я е за основателна, като е изложила съображения, че ценовата оферта на класираният на първо място участник не е съответствала на въведеното изискване от възложителя за посочването на единичната цена за милиграм активно вещество, което представлява нарушение на чл. 54, ал. 1 ЗОП, според който при изготвянето на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. КЗК е посочила, че допуснатото нарушение в ценовата оферта на избрания за изпълнител участник не може да бъде отстранено по реда на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а", предвид забраната по б. "б", без това да промени ценовото му предложение. Комисията по чл. 34 ЗОП като е констатирала това нарушение в ценовото предложение на този участник, вместо да го предложи за отстраняване по реда на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП го е класирала на първо място, с което е допуснала съществено нарушение на въведените изисквания от възложителя и нормите на ЗОП, които не дават възможност на комисията на възложителя, в условията на оперативна самостоятелност, да извършва преценка дали да отстрани от участие в процедурата този участник, който е допуснал нарушение, а я задължават да го предложи за отстраняване в процедурата. На следващо място КЗК е посочила, че правилното изчисляване и съобразяване с изискванията на възложителя при представяне на ценовите предложения е от съществено значение не само за законосъобразното провеждане на процедурата, но и за бъдещото провеждане на процедури с подобен предмет, предвид разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Наредба № 34 от 25.11.2005 г., според която максималната стойност за единица лекарствено вещество по международно непатентно наименование за лекарствената форма, която се заплаща от републиканския бюджет, се определя в левове, като се взема по-ниската стойност между стойността за единица лекарствено вещество по международно непатентно наименование за лекарствената форма от предходното договаряне и най-ниската стойност, изчислена на база цена за същия лекарствен продукт по международно непатентно наименование със съответната лекарствена форма, заплащана от обществените фондове на страните, посочени в чл. 5, т. 2. На последно място КЗК е приела, че допуснатото съществено нарушение от страна на комисията по чл. 34 ЗОП, което е възприето изцяло от възложителя с обжалваното му решение по обособената позиция, е довело до незаконосъобразност и на решението, поради което на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП го е отменила и е върнала процедурата на възложителя от етапа на разглеждане и оценка на ценовите оферти на участниците по тази обособена позиция при спазване на указанията, дадени в мотивите. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. По жалбата на министъра на здравеопазването: В жалбата не се отрича обстоятелството, че помощният орган на възложителя действително е оценил ценово предложение, което е със седем знака след десетичната запетая, но се твърди, че комисията не е допуснала нарушение, защото според избраният критерий от възложителя - най ниската предложена цена, дори и така предложената цена била със 190 405, 50 лв. по-ниска от тази на участника "Софарма Трейдинг" АД, класирано на второ място. Твърдението е неоснователно, защото ценовата оферта на избрания за изпълнител по обособената позиция е в нарушение на императивното изискване на чл. 54, ал. 1 ЗОП и е подлежала на отстраняване, а вместо това е класирана на първо място. Комисията, както правилно е посочила КЗК няма разписано правомощие в условията на оперативна самостоятелност да преценява дали нарушението на изискването за форма е несъществено или съществено, а е задължена при констатирано нарушение в офертата на участника да го предложи за отстраняване при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Изискването на закона е императивно. В тежест на участника е да докаже, че неговото ценово предложение е съответно на въдените от възложителя изисквания, които в случая са съответни на изискванията за определянето на цената въведени с чл. 7 от Наредба № 34 от 25.11.2005 г., както и на спецификацията, съдържаща се в документацията, която е изготвена по нормативното изискване на чл. 8 от същата наредба. По касационната жалба на "Алмус Фарма" ЕООД: Първата група доводи в тази жалба са относно това, че в документацията за участие на възложителя не бил посочен начин на формиране на цената на милиграм активно вещество. Твърдението е неоснователно и голословно. Въпреки, че в жалбата се посочва цената в спецификацията, която е определена до шестия знак след десетичната запетая, защитната теза в тази част от жалбата се опровергава от писмените доказателства и изрично дадените разяснения от възложителя по реда на чл. 29 ЗОП. Отговорите по чл. 29, дадени от възложителя стават неразделна част от документацията за участие, поради което предложенията или офертите на участниците трябва да бъдат съобразени и с тях. Втората група доводи са свързани с твърдението, че с дадените разяснения по реда на чл. 29 ЗОП възложителят бил променил условията, въведени с документацията, защото отговора съдържал ново изискване. И това твърдение е неоснователно. То се опровергава както от спецификацията, неразделна част от документацията за участие, а така също и от отговора на възложителя по чл. 29 ЗОП, относно запитването за цената и броя на знаците след десетичната запетая, поради което твърдението е неоснователно. Третата група доводи са относно това, че ценовата оферта на "Алмус Фарма" ЕООД съответствала изцяло на въведеното от възложителя изискване за представянето на ценовата оферта, защото така предложената цена, макар и със седем знака след десетичната запетая е по-ниска от тази, посочена в спецификацията и от предложената от участника класиран на второ място. И това твърдение е неоснователно, защото ценовото предложение на жалбоподателя е в нарушение на императивното изискване на чл. 54, ал. 1 ЗОП. Изискванията, освен че са императивни са и еднакви към всички участници в изпълнение на принципа на равенството, въведен от ЗОП и всяко несъответствие на ценовата оферта с тях води до нарушаване на изискването за форма, което е основание за отстраняване от участие. Неоснователно е и последното твърдение в касационната жалба, че жалбоподателят не бил получил отговора на възложителя, даден по реда на чл. 29 ЗОП. На първо място това се опровергава от изложеното в становището на жалбоподателя до КЗК, от което безспорно се установява, че той е бил запознат с отговора на възложителя. На второ място отговорът е даден по електронен път, който е един от посочените в раздел VI, абзац трети от документацията за участие начин за съобщаване на решенията на възложителя до участниците, още повече, че той е с дата 6.12.2013 г., а крайният срок за получаването на оферти според раздел IV от обявлението е 16.12.2013 г., поради което е отправен до потенциалните участници, включително и до касатора в настоящото производство. На последно място от оценителната таблица на комисията - Приложение № 1 към протокол № 2 е видно, че всички участници са предложили цена с шест цифри след десетичната запетая, с изключение на "Алмус Фарма" ЕООД, от което следва, че всички участници са се запознали с отговора на възложителя. По изложените съображения решението на КЗК е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде оставено в сила. Направеното искане от пълномощника на "Алмус Фарма" ЕООД за присъждане на разноски с оглед на изхода на спора и чл. 143, ал. 4 АПК следва да се остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение