Решение № 2453 от 26.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1001/2018 г.

Решение № 2453 от 26.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1001/2018 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Софийска вода" АД срещу решение № 1500 от 21.12.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-936/2017 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение. О. К. за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът "А. Т." ЕООД, с представляван в производството от адв. Павлова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага доводи за неправилност на обжалваното решение, в частта, с която са преценени като неоснователни част от доводите за незаконосъобразност на решението за откриване на възлагателната процедура и одобрените с това решение обявление и документация за участие. Настоящият състав намира, че произнасянето по тези доводи е процесуално недопустимо, тъй като съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, касационната инстанция обсъжда само посочените в касационната жалба пороци на решението. Ответникът по касационната жалба не е легитимиран да разширява обхвата на касационната проверка, поради което изложените от тази страна съображения за неправилност на обжалваното решение не следва да бъдат обсъждани. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № ДР-852 от 18.09.2017 г. на изпълнителния директор на "Софийска вода" АД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на многослойни тръби от РЕHD за открито полагане без пясъчно легло". Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспореното решение. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност, КЗК е приела, че критерият за подбор, участникът да е извършил доставка на тръби с обща дължина мин. 70 000 м, от които поне 21 000 м да бъдат за диаметри над ф. 250, за последните три години, считано от датата на подаване на офертата, е дискриминационен и несъобразен с предмета, обема и сложността на обществената поръчка. КЗК е приела че посочените количества не са обективно обосновани, доколкото липсва предварително зададен обем на доставката на стоките, предмет на обществената поръчка, което е в нарушение на разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП. КЗК е приела, че за да са спазени законовите разпоредби, изискващи заложеният критерий да е съобразен с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, както и за да се прецени дали е дискриминационен или обосновано ограничава участието на стопански субекти в обществени поръчка, то същият следва да може да се съпостави в случая с предмета и обема на обществената поръчка, като размер на доставяните тръби през последните три години. Според КЗК, възложителят не е обосновал по никакъв начин, въз основа на какви данни е преценил, че доставки на тръби конкретно с обща дължина мин. 70 000 м., от които поне 21 000 м. с диаметри над ф. 250 в оптимална степен ще съответстват на предмета и обема на обществената поръчка и на нуждите му за качествено изпълнение на обществената поръчка. По тези доводи КЗК е приела, че заложеното условие е необосновано, доколкото с него се дава предимство на онези участници, които разполагат с опит в доставката на заложеното количество стоки с посочените размери. Като основателно е преценено твърдението на оспорващата страна, че в нарушение на чл. 46, ал. 1, изр. 2-ро от ЗОП възложителят не е посочил в решението за откриване на процедурата мотиви, обосноваващи решението му по целесъобразност за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции. Съгласно разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП при подготовка за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата посочва причините за това. КЗК е приела, че изложените в раздел IV. 6. на решението "мотиви" не индикират спазване разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изр. 2-ро от ЗОП, тъй като възложителят не е посочил никакви причини, поради които е нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции. Посоченото от него, че стоките, предмет на обществената поръчка, се използват за един и същ вид дейност, което не предполага разделяне на същата на обособени позиции, представлява констатация на възложителя за предназначението на доставяните стоки за един вид дейност, но не и връзката между посочената констатация и невъзможността за разделянето на поръчката на обособени позиции или реални причини по смисъла на изречение 2-ро на чл. 46, ал. 1 от ЗОП. По тези доводи КЗК е приела, че липсват мотиви, обосноваващи преценката на възложителя по целесъобразност за неразделянето на поръчката на обособени позиции, което представлява нарушение на разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изр. 2-ро от ЗОП и е самостоятелно основание за отмяна на процесното решение за откриване на процедурата. Останалите доводи на оспорващата страна за допуснати нарушения и предвидени изисквания, които нарушават принципите, предвидени в чл. 2 от ЗОП са преценени за неоснователни и не са предмет на касационната проверка, доколкото с касационната жалба тези изводи не се оспорват. Обжалваното решение е правилно. Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1 от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установи дали участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните 3 години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги - чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП. Законосъобразен и обоснован е правният извод на Комисията за защита на конкуренцията, че предвиденото в обявлението изискване за технически и професионални възможности - Раздел III. 1.3, т. 17.1.1.1 и в инструкциите към участниците - т. 17 - Критерии за подбор, т. 17.1.1.1 - изискване за опит е необосновано. Като критерий за подбор възложителят е предвидил минимален опит при извършване на специфични доставки, а именно: доставка на тръби с обща дължина мин. 70 000 м, от които поне 21 000 м да бъдат с диаметри над ф. 250, за последните три години, считано от датата на подаване на офертата. Указал е, че под сходни доставки следва да се разбира доставки на стоки, които отговарят на техническата спецификация и изисквания към стоките, описани в Раздел А: Техническо задание на конкурсната документация, но са различен модел и/или вид и/или размер от описаните стоки от Възложителя в Ценови таблици от раздел Б: Цени и данни от Документацията за участие. Изпълнението на посоченото изискване се доказва с представяне на списък на доставките, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на доставено количество стоки - обеми (с посочени метри и диаметри), стойностите, датите и получателите, като от приложения списък трябва да става ясно, че участникът отговаря на изискването за обем на изпълнени доставки. Въпреки, че обществената поръчка е за доставка на определени стоки, възложителят не е посочил прогнозно количество на стоките, които ще се доставят, поради което заложеното изискване за определен обем на доставките не намира обосновка в условията, при които е обявена поръчката. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП поставените критерии за подбор следва да се съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В случая е предвиден количествен критерий за подбор, който не намира обосновка в обема на обществената поръчка, доколкото такъв обем не е посочен от възложителя. Дефинирането на изискване за подбор, свързано с определено количество тръби по изпълнени договори за доставка би било обосновано, ако в условията на обществената поръчка е посочено прогнозно количество тръби, които ще бъдат доставени в срока на изпълнение на договора. В случая такова количество не е посочено в условията, при които е обявена обществената поръчка. Не са представени и доказателства, че при планирането на обществената поръчка възложителят е имал предвид доставка на определено прогнозно количество тръби. Едва с касационната жалба възложителят излага доводи, че количеството е определено с оглед сключен договор със Столична община, определящ годишна инвестиционна програма на дружеството. Тези съображения не са били изложени в производството по преразглеждане, а и в касационното производство не са представени писмени доказателства, които да установят това твърдение. Нещо повече, в производството пред Комисията за защита на конкуренцията възложителят е твърдял, че количеството доставени тръби е определено на базата на "исторически опит", което твърдение само по себе си е лишено от обективност. Обоснован е правният извод на Комисията за защита на конкуренцията, че в нарушение на изискванията на чл. 46, ал. 1 от ЗОП възложителят не е посочил мотиви, поради които е решил, че разделянето на обществената поръчка на обособени позиции не е целесъобразно. Изискването на закона за мотивиране е императивно заложено в правната норма, поради което неизлагането на мотиви правилно е преценено като съществено нарушение. Изискването на закона е не да се посочат произволни причини, а тези причина да са адекватни на предмета на поръчката. В случая обществената поръчка е за доставка, а в изложените кратки мотиви, възложителят е посочил, че не е възможно разделянето на поръчката на обособени позиции, тъй като стоките, предмет на доставката ще се ползват за един и същи вид дейности. Вида дейност е относим при обявяване на обществена поръчка за услуги, но не е адекватен при обявена обществена поръчка за доставка. С оглед легалната дефиниция на § 2, т. 29 от ДР ЗОП, обособената позиция е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки, че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързан с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Мотивите на възложителя за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции следва да са съответстващи на легалното дефиниране, при съобразяване на конкретния предмет и обем на обществената поръчка. В случая такива мотиви липсват, което правилно е преценено от КЗК като порок на обжалваното решение за откриване на възлагателната процедура. Във връзка с доводите, изложени в касационната жалба следва да се отбележи, че в Техническото задание - предмет на договора, т. 2 - Спецификация на стоките и изисквания към доставката, възложителят е предвидил препращане към Ценовите таблици от Раздел Б. В ценовите таблици № 1 и № 2 е предвидено диференциране на доставната стока по определен признак - тръби на пръчка и тръби на ролка, което е различно от изложените в жалбата твърдения, че единствени признак за диференциация е размера на тръбите. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за допуснати съществени нарушение на процесуалните правила. С разпоредбата на чл. 214 от ЗОП е предвидено субсидиарно прилагане на процесуалния ред за обжалване на индивидуални административния актове по Административнопроцесуалния кодекс, но само за неуредените случаи. С оглед спецификата на производството по преразглеждане на решения на възложителите, с разпоредбата на чл. 209, ал. 4 от ЗОП е предвидено изрично изискване страните да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. След като в специалния закон изрично е предвидено изискване страните да представят доказателства си най-късно в деня преди заседанието, субсидиарното прилагане на чл. 171, ал. 4 от АПК е изключено. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, поради което решението следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, касационният жалбоподател "Софийска вода" АД следва да заплати на ответника "А. Т." ЕООД разноски по делото в претендирания и доказан размер от 500 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение