Решение № 80 от 15.03.2010 г. на ВКС по н. д. № 732/2009 г.

Решение № 80 от 15.03.2010 г. на ВКС по н. д. № 732/2009 г., III н. о., НК, докладчик председателят Саша Раданова Касационното производство е образувано по протест на прокурор от Великотърновската апелативна прокуратура и жалба от защитника на подсъдимия Р. Т. В. против присъда № 209 от 9.ХI.2009 г. по в.н.о.х.д. № 253/2009 г. на Великотърновския апелативен съд. Оплакванията в протеста са за допуснати нарушения на материалния закон при определяне размера на наложените на подсъдимите Р. и С. В. глоби, и при определяне първоначалния режим на изтърпяване на наложеното на В. наказание лишаване от свобода, както и за явна несправедливост на определената на Р. В. кумулативна санкция, която прокурорът преценява за справедлива "към средния размер на законовите параметри". Защитникът на подсъдимия В намира обвинението за недоказано "по безспорен начин" и твърди, че не е конкретизирано с обвинителния акт, при което искането му е за отмяна на въззивната присъда и оправдаване на този подсъдим. Алтернативно се прави искане за изменяване на присъдата и намаляване наложеното на В. наказание лишаване от свобода, а в писмено становище се поддържа и "евентуално да бъде обсъден и въпросът за приложимостта на условното осъждане". В съдебно заседание представителят на ВКПр поддържа протеста. Подсъдимият В. и защитникът му поддържат жалбата си. Защитникът на подсъдимата Ст. В. иска оставяне на въззивната присъда в сила. Върховният касационен съд установи: С присъда № 19 от 9.VII.2009 г. по н.о.х.д. № 1/2008 г. на Плевенския окръжен съд, подсъдимият Р. Т. В. е признат за невиновен в това, в качеството си на собственик и управител на "Кармен" ООД-Плевен да е избегнал плащането на данъчни задължения в особено големи размери от 116 216,74 лева, потвърждавайки неистина в подадени по ЗДДС 6 справки-декларации за данъчните периоди, обхващащи месеците II, III, IV, V, VII и VIII.2005 г., при което е оправдан по обвинението в престъпление по отм. чл. 257, ал. 1 във вр. с чл. 255, ал. 1 и чл. 26. НК. Подсъдимата С. Й. В. е призната за невиновна в това, в качеството си на собственик и управител на същото ООД да е избегнала плащането на данъчни задължения в особено големи размери от 40 304,74 лева, потвърждавайки неистина в подадена по ЗДДС справка декларация за данъчния период, обхващащ м. VI.2005 г., при което също е оправдана по обвинението в престъпление по отм. чл. 257, ал. 1 във вр. с чл. 255, ал. 1 НК. Двамата подсъдими са признати за невиновни и в това, че като собственици и управители на изпадналото в неплатежоспособност "Кармен" ООД-гр. Плевен, дължащо на държавата невнесен ДДС в размер на 164 556,02 лева, установен с влязъл в сила ДРА от 20.III.2006 г. на ТД на НАП-Плевен, в 15-дневен срок от спирането на плащанията не са поискали от Плевенския окръжен съд откриване на производство по обявяването им в несъстоятелност, при което са оправдани и по обвинението в престъпление по чл. 227б, ал. 2 НК. С обжалваната въззивна присъда е отменено оправдаването на подсъдимите за извършените от тях престъпления против данъчната система и след признаването им за виновни двамата са осъдени на по 2 години лишаване от свобода и на по 2 000 лева глоба. Наложеното на В. наказание лишаване от свобода е отложено от изтърпяване за срок от 4 години, а същото наказание на В. е постановено да се изтърпи при общ първоначален режим в затворническо общежитие от закрит тип. Потвърдено е оправдаването на подсъдимите за престъплението против кредиторите. Жалбата от защитника на подсъдимия Р. Т. В. е неоснователна. Според този жалбоподател, извършеното от В. данъчно престъпление не било доказано, защото в собственото му и управлявано от него дружество липсвали "първични документи... касови книги на дружеството за плащане в брой" или "по банков път", изобщо каквато и да било "документална база за процесния период" от м. I до м. VIII.2005 г. Престъплението не се доказвало нито от заявеното от свидетелите, разпитани в първата инстанция, нито от заключението на експерта В. Д. Габровска. Доводите не се основават на установените по делото факти. В действителност в "Кармен" ООД е имало "документална база за процесния период", имало е и "първични документи" - фактури за сключени облагаеми сделки. Последните обаче са били неистински и не са отразявали реално сключени сделки, което безспорно е установено както при проверката в счетоводството на посочените във фактурите "съконтрахенти" на "Кармен" ООД - ЕТ "Изгрев-Димитър Димитров", "Крис-74" ЕООД, ЕТ "САС-Валери Грозданов", "Бултекс-21" ЕООД и "Деметра" ЕООД, така и от експертното заключение на В. Д. Габровска, разпитана в проведеното на 23.II.2009 г. съдебно заседание, и от показанията съответно на Д. Ив. Димитров и Бл. Ал. Б., разпитани на 23.II.2009 г., на В. Сл. Грозданов, разпитан на 14.V. с. г., от показанията на К. Д. Димова, дадени при досъдебното разследване и приобщени към доказателствения материал в съдебното заседание на 9.VII.2009 г., от показанията на Ив. Г. Димитров и П. Сп. Т., разпитани на 14.V. с. г. Неоснователно се твърди в жалбата, че "обвинението не е конкретизирало обвиненията относно сумите по посочените обвинения", както и "е ли налице продължавано престъпление" и такова в "големи размери", която неоснователност следва от съдържащото се в заключителната част на обвинителния акт и към която следва да се отнесе още твърдението за липса на "конкретизация относно механизма" на извършеното от В. данъчно престъпление. Не били конкретизирани, според защитата, още "вида и стойността на извършените сделки" - стойността им е посочена, а предвид отсъствието на реално сключени сделки е без значение описаното в инкриминираните фактури като облагаема доставка на стоки или услуги - както и "обстоятелствата относно начина на изготвяне на самите справки" предвид съществуващите в тях "два раздела" "А" и "Б", за което обстоятелство има неясно какво отношение към престъпната дейност на В., изразяваща се в лъжливото документиране наличието на облагаеми по ЗДДС сделки с разлика в цената в полза на покупките/услугите, заплатени от "Кармен" ООД, която разлика му дава право да иска възстановяване на данъчен кредит, респ. прихващане на сумата от задължението за следващия отчетен период. Протестът е основателен. Във вр. с чл. 2, ал. 2 НК, В. са осъдени по по-благоприятния в сравнение със сега действащия чл. 255, ал. 3 във вр. с ал. 1, т. 2, предл. първо отменен чл. 257, ал. във вр. с чл. 255, ал. 1 НК - по-благоприятен и с оглед вида на кумулативно предвидените наказания, и с оглед сроковете на лишаване от свобода. В абз. първи на с. 17 от въззивната присъда е прието, че на двамата подсъдими следва да се наложат наказания "лишаване от свобода в предвидения от закона минимум - две години и предвидения минимален размер по отношение на глобата". Минималният размер на глобата обаче е 5 000 лева, докато с диспозитива на присъдата и в противоречие с казаното по-горе в мотивите, В. са осъдени да заплатят по 2 000 лева глоба. Допуснато е нарушение на материалния закон, което не може да се отстрани от касационната инстанция, тъй като налага увеличаване на наказанието - чл. 354, ал. 3, т. 1 НПК. По арг. от същото ограничение не може да се отстрани и второто нарушение на материалния закон - на чл. 61, т. 2 ЗИН - с постановяването В. да изтърпи наложеното му наказание в затворническо общежитие от закрит тип при общ, вместо при строг първоначален режим. Двете нарушения налагат отмяна на въззивната присъда и връщане на делото за ново разглеждане, при което въззивният съд наново следва да прецени и правилността на наложената на В. кумулативна санкция. ВКС споделя възражението в протеста за явна несправедливост на тази санкция. На двамата подсъдими са наложени едни и същи наказания въпреки значителното различие в обстоятелствата от значение за индивидуализацията им. Докато В. е с чисто съдебно минало, В. е многократно, 7 пъти, осъждан за умишлени престъпления от общ характер, като с 6 от присъдите му е налагано наказание лишаване от свобода, изтърпяно ефективно. В. е осъдена за данъчно престъпление, извършено с едно деяние, докато В. е осъден за същото престъпление, но извършено с 6 деяния, сочещо от негова страна на упорито преследване на набелязаната престъпна цел, а и последното му осъждане с влязло в сила споразумение, одобрено от Софийския районен съд по н.о.х.д. № 14546/2005 г., макар и за престъпление по чл. 227б, ал. 2 НК, съдържа информация за задължение, възникнало от съставен на В. ДРА като представляващ друго дружество с дейност, сходна вероятно на развиваната от "Кармен" ООД. При тези данни трудно биха могли да се открият по отношение на Р. В. смекчаващи отговорността му обстоятелства, а още по-малко такива, които да обосноват санкционирането му с минималните наказания за извършеното данъчно престъпление. С оглед на дотук изложеното и чл. 354, ал. 3, т. 1 и 3 НПК, ВКС в състав от трето наказателно отделение