Решение № 14162 от 21.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8652/2017 г.

Решение № 14162 от 21.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8652/2017 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производство по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Б. П." ООД град В., против Решение № 717 от 29.06.2017 г. по преписка № КЗК-367/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 428/10.03.2017 г. на възложителя - Кмет на О. К., за откриване на процедура по вид "публично състезание" с предмет: "Изграждане на ВиК инфраструктура за територията на град К. - I етап, I подетап: Изграждане на отвеждащ колектор за отпадъчни води от гр. К. - от о. к. 300 до Преливник". Доводите са за неправилност на решението като постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по жалбата. Ответникът - Кмета на община Казанлък, представляван от юрк. Байков изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява мотивирано становище за частична основателност на жалбата по отношение твърдяното нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП. В останалата част счита жалбата за неоснователна. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 216 от ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: С решение Решение № 717 от 29.06.2017 г. по преписка № КЗК-367/2017 г. е оставена без уважение жалбата на "Б. П. 1" ООД срещу Решение № 428/10.03.2017 г. на възложителя - Кмет на О. К., за откриване на процедура по вид "публично състезание" с предмет: "Изграждане на ВиК инфраструктура за територията на град К. - I етап, I подетап: Изграждане на отвеждащ колектор за отпадъчни води от гр. К. - от о. к. 300 до Преливник". За да достигне до този резултат КЗК е приела за неоснователни твърденията на жалбоподателя, че в "Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите", възложителят е въвел начин на оценяване, който не кореспондира с императивните норми на чл. 70 ЗОП, както и че се явява пряко нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, съгласно който начинът и пълнотата на представяне на информацията по отношение организацията на изпълнение на дейностите, не може да се използва като показател за оценка. От приложената по делото възлагателна преписка комисията е установила, че в одобрената методика за оценка, по показател П2 "Програма за управление на дейностите" възложителят е предвидил присъждането на точки във възходяща градация по скала (5, 10, 20 и 30, т.) в зависимост от това, дали предложената от участника организация на изпълнението на поръчката осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата спецификация (а именно: участникът е предложил организация на СМР, посочил е разпределението на задълженията и отговорностите на отделните ключови експерти, методите за осъществяване на комуникацията с Възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга) или я надгражда с 2, 3 или 4 обстоятелства, както следва: 1. За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (материали, механизация, работници и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерт/и; 2. Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката. 3. Посочени са и други дейности, извън посочените в изискванията на Възложителя, които са детайлно описани като съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката, като е пояснено, че "Обосновава" " за целите на настоящата методика, означава обяснение за приложимостта и полезността на предложените елементи, като същите са относими към обществената поръчка. С оглед констатираното е заключила, че с разписаната методика по показател "Програма за управление на дейностите" (П2) не се оценява пълнотата и начинът на представяне на информацията относно организацията на изпълнение на дейностите, доколкото по-високият брой точки се присъжда по обективни критерии, а не субективно, в резултат на надграждане над минималните изисквания на възложителя в Техническата спецификация, отчитайки, както организацията на изпълнение на дейностите, така и организацията на работа на участника. Като неоснователно е отхвърлено и твърдението, че като показател за оценяване е въведен критерий за подбор - разполагаемост с персонал с определена професионална компетентност и респективно разполагаемост с инструменти, техника и техническо оборудване. В тази връзка е отбелязано, че рамките на оперативната самостоятелност на всеки възложител е да въведе критерии за възлагане и методика за оценка, които според него биха довели до най-качествен подбор на самите участници. В конкретния случай, с оглед предмета на поръчката - изграждане на ВиК инфраструктура Възложителят е преценил, че за качествено изпълнение на поръчката от значение е организирането на работния процес, в т. ч. разпределението на задълженията между ангажираните със строителството лица с посочване на техния брой и квалификация, както и разпределението, вида и броя на техниката. Изложено е, че с така формулираните условия напрактика не се цели оценка на екипът от специалисти/работници, нито се оценяват предложените технически ресурси, а се оценява това дали участникът е съумял да представи в техническото си предложение организацията и разпределението на човешкия и техническия ресурс по начин, който предполага качествено изпълнение на поръчката. Предвид констатираното е заключила, че няма нарушение на изискването на чл. 70, ал. 12 от ЗОП и няма допуснато смесване на критериите за подбор с тези за оценка. За неоснователно е прието и твърдението, че с Обявлението е изискано участниците да са сертифицирани по БДС EN ISO 9001:2008 или еквивалентен с обхват, сходен на предмета на поръчката, поради което не може да се иска от тях да посочат какви конкретни мерки за вътрешен контрол и за осигуряване на качеството ще приложат по отношение на изграждането на ВиК инфраструктура на територията на град К., което е предмет на поръчката. Като неоснователен е приет и довода че показателят П2 "Програма за управление на дейностите" не може да съдържа измерител на качеството, изразяващ се в обосновано предложение за прилагане на "иновативни методи и техники на работа", като е посочено, че доколкото в Допълнителните разпоредби на ЗОП, в т. 18 е дадена легална дефиниция на понятието "иновация" и същата е изчерпателна, то и за участника е налице възможност да се съобрази в смислово отношение, като се вземе предвид нейният предмет. Като неоснователни са отхвърлени и твърденията за допуснато нарушение на чл. 114 от ЗОП, доколкото е констатирано, че в конкретния случай при откриване на процедурата възложителят е осигурил финансиране от предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда (ПУДООС) при МОСВ., което е видно, както от документацията по процедурата, така и от Протокол № 3 от 14.10.2016 г. от проведено заседание на Управителния съвет на ПУДООС, по който в част "Управление на водите", по т. № 2 на О. К. е прието да бъде отпусната безвъзмездна финансова помощ в размер на 2 373 510.51 лева за реализацията на обекта, предмет на тази обществена поръчка. Финансиращата страна е идентифицирана и финансирането на обществената поръчка ще се осигури въз основа на договор, сключен с Министерството на околната среда и водите - Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда (ПУДООС), а задълженията на изпълнителя са подробно разписани в разпоредбите на проекто-договора. С оглед осигуреното финансиране за неоснователни са приети и твърденията за наличие на дискриминационни клаузи и противоречие с чл. 87 ЗЗД, поради обстоятелството, че в проекта на договор не са предвидени клаузи за прекратяване на договора от страна на изпълнителя, както и за налични дискриминационни клаузи и противоречие с разпоредбите на чл. 303а от ТЗ, визирайки чл. 4, ал. 1, т. 3 от проекто-договора, съгласно който плащанията са дължими в срок от 5 работни дни след постъпване на средствата отпуснати от ПУДООС по сметката на О. К. и представяне на посочените в цитираната разпоредба документи. Решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните в касационната жалба нарушения. Напрактика в касационната жалба под формата на касационни доводи са повторени част от доводите, изложени в производството пред КЗК, които противно на твърденията в настоящата жалба са обсъдени от органа по преразглеждане. Единствено в касационната жалба / стр. 11/ не се поддържа възражението относно неосигуреното финансиране по отношение на дейностите, предмет на поръчката, като е направено изрично заявление, че не се поддържа твърдението в т. 5.1 от жалбата до КЗК за несъответствие на проекто- договора с разпоредбите на чл. 114 ЗОП и в тази му част се десезира ВАС от разглеждането му. Неоснователни се явяват основната група възраженията в жалбата, свързани с твърдения относно нарушение на чл. 70, ал. 4 ЗОП, чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП при оценка по показателя "Програма за управление на дейностите /П2/. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗОП, критерият за възлагане"оптимално съотношение качество/ цена" се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и /или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Такива показатели законодателят сочи, че може да се отнасят до следното: 1/ измерител на качеството, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни техники и условия; 2./ организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението и 3/ обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок за завършване. В настоящия случай, комплексната оценка се формира като сбор от оценките по показател П1- срок на изпълнение с тежест 20 точки; Програма за управление на дейностите П2 - с тежест 30 точки и П3- предложена цена с тежест максимален брой 50 точки. Тук е мястото да се отбележи, че показател П2- програмата за управление на дейностите по своята същност представлява техническото предложение на участника за изпълнение като пряко свързано със специфичния предмет на поръчката- изграждане на ВИК структура и в съответствие с изискванията на възложителя, представлява описание на цялостния подход за изпълнение . От приложената към делото административна преписка се установява, че в методика са включени качествени показатели, както е предвидено тяхното оценяване по преценка на членовете на комисията за провеждане на процедурата. Разписани са четири стъпки по показател "Програма за управление на дейностите" за оценяване съответно с 5,10,20 и 30 точки., по които се поставят предвидените точки в зависимост от изпълнението на изискванията на методиката, като се поставя акцент на преценката, дали тези характеристики са посочени от участниците, без да се анализира колко подробно, добре и всеобхватно е написано/разработено и др. субективни елементи и хипотези. Подробно е описано какви са критериите за оценяване на съответния брой точки по всяка от четирите степени. Дадена е дефиниция на понятието "обосновано", като по този начин ясно са дефинирани правилата, при които ще бъдат определяни съответния брой точки по четирите степени на оценяване. Така разписаните правила осигуряват на участника достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. По този начин възложителят следи за тяхното наличие или липса за всяка една от дейностите по предмета на поръчката, като съответно има надграждане върху изискванията за поставянето на по-високите точки. В този смисъл, методиката не е в противоречие със забраната на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, според която пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите. Наред с това, включените в методиката подпоказатели и предвидените стъпки за поставянето на точки, дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците, едновременно с което им осигуряват достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Всеки от надграждащите елементи е свързан с предмета на поръчката, предпоставен от конкретно формулираните дейности, подлежащи на изпълнение в резултат от възлагане на оспорваната обществената поръчка. Заложените подпоказатели са относими към качеството на крайните резултати, доколкото по отношение на тях е поставено условие за повишаване качеството на изпълнение и на постигнатите резултати. Така разписаните правила осигуряват на участника достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Затова няма нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП и включването в него като критерий при оценяване на офертите на линеен график за изпълнение на поръчката, показване разпределението, броят и квалификацията на необходимите строителни лица за всяка една операция, както и дефиниране на необходимите технически ресурси за нейното изпълнение. Тези изисквания не са въведени от възложителя като показател за оценка, а представляват изискване към техническото предложение, каквото е допустимо както съгласно изискванията на чл. 33, ал. 1, изр. 1 от ППЗОП, така и съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3, вр. ал. 4, т. 1 от ЗОП. В случая в техническата спецификация възложителят е въвел минимални изисквания за изпълнение на поръчката и в зависимост от тава дали предложената от участника организация на изпълнението на поръчката осигурява тези минимални изисквания или ги надгражда с 2 или 3 подробно описани обстоятелства е предвидил присъждане и на точки във възходяща скала. При това присъждането на по- високия брой точки е поставено на обективен критерий, отчитайки както организацията на изпълнението на дейностите, така и организацията на работа на участника, въведено с тези изисквания и отчитайки специфичния характер на дейността. В този смисъл неоснователни са доводите в жалбата за нарушение на императивната разпоредба на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, доколкото тази разпоредба не касае забрана за оценка на предложенията на участниците, а обвързването на тази оценка с неговата пълнота, яснота и детайлност, каквото в случая не е налице. Отделно от това по отношение на показател "Програма за управление на дейностите", дадената от възложителя дефиниция на понятието" Обосновано" е съобразена с разпоредбите на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП и чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП, тъй като съгласно методиката за оценка за "обосновано" ще се прецени това предложение, при което е налице обяснение за приложимостта и полезността на предложените елементи, като същите следва да са относими към поръчката. По същия начин стои и въпросът с наведеното възражение, че като показател за оценяване е въведен критерий за подбор- разполагаемост с персонал с определена професионална компетентност, респективно разполагаемост с техники, инструменти и техническо оборудване. Както вече беше посочено съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП показателите за оценка могат да включват организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато то може да окаже съществено влияние върху нейното изпълнение. В рамките на оперативната самостоятелност на всеки възложител е да въведе критерии за възлагане и методика за оценка, които според него ще доведат до най- качествен подбор на самите участници. В конкретния случай, с оглед предмета на поръчката - "Изграждане на ВиК инфраструктура за територията на град К. - I етап, I подетап: Изграждане на отвеждащ колектор за отпадъчни води от гр. К. - от о. к. 300 до Преливник", възложителя е изискал от участниците да направят задълбочен и точен анализ на начина на изпълнение на поръчката, състояща се от дейности по проектирането и изграждането на съответната ВИК инфраструктура, включително и предложение за технологично, времево и качествено изпълнение на отделните видове дейности заложени в техническата спецификация. Организирането на работния процес, в това число разпределението на задълженията между ангажираните със строителството лица с посочването на техния брой и квалификация, както и разпределението, вида и броя техника за постигането на качествено и срочно изпълнение на договора са част от този процес и именно те са елементите, които следва да се съдържат в техническото предложение и които подлежат след това на оценяване. Неоснователно е и възражението относно изводите на КЗК по отношение оценката на "иновативни методи и техники на работа". Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 4, т. 1 ЗОП, показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат " ... иновативни търговски практики и условия". От приложената преписка се установява, че при формулирането на това изискване от страна на възложителя не е използвано буквално посоченото в тази разпоредба, но доколкото изискването е "иновативни техники и методи на работа", то несъмнено се касае за предлагани "иновации", за което понятие в § 2 от ДР, т. 18 ЗОП е дадена изчерпателна дефиниция и с която може да бъде съобразено предложението на участниците, съобразно предмета на процедурата. На следващо място методите и техниките така формулирани нямат ограничителен характер, а дават възможност на широк кръг участници да представят свои методи и техники на работа в зависимост от плана на действие и начина на изпълнение, като те трябва да бъдат съобразени и с останалите изисквания, поставени от възложителя. Напълно се споделят от състава на съда и изводите на КЗК, че възложителят не е нарушил изискването на чл. 70, ал. 12 от ЗОП и не е допуснато смесване на критериите за подбор с тези за оценка като в методиката от възложителя с оглед заложеното изискване предложението за изпълнение от страна на участника да бъде надградено чрез описание на конкретни мерки за контрол на качеството. От приложените по делото писмени доказателства се установява, че като част от критериите за подбор възложителят е поставил изискването участниците да имат въведена система за управление на качеството ISO 9001:2008 или "еквивалент" в проектирането. Право на възложителя е да изиска въведена система за управление на качеството, както и да оценява организацията на персонала на съответния участник. Системата за управление на една организация определя такова управление, с което се гарантира на клиентите едно постоянно качество на предлагания продукт/услуга, независимо от количеството и срока за изпълнение, както и съответствие с приложимите нормативни изисквания. Предвид изложеното следва, че за възложителя не само, че няма законова пречка да постави като условие наличие на въведена система за управление на качеството, но това е и необходимо от гледна точка гарантиране качествено изпълнение на предмета на обществената поръчка. Не намира подкрепа в доказателствата по делото и твърдението, че с изискването на такъв документ и при така въведената методика за оценка се получава преповтаряне, доколкото в правото на възложителя е да въведе критерии за възлагане и методика за оценка, които да му гарантират най-качествен подбор на участници. В случая е избрал на оценка да бъде подложен организационния процес, заедно с дейностите по изпълнение на строителството и това, че един участник разполага с такъв сертификат, който доказва оптимално управление, не означава, че същият този участник ще съумее да представи техническо предложение, което ще бъде оценено с максималния брой точки по всеки един компонент за конкретната обществена поръчка, с конкретно заложените условия за нея. Няма законова забрана като показател за оценка на техническото предложение да се включат екологични характеристики, като използваният термин е общозначим и не се различава съществено по съдържание от изискването за посочване на мерки за управление на околната среда. Отново следва да се посочи, че този показател се отнася към начина на изпълнение на отделните видове СМР, предмет на обществената поръчка, а не е насочен към критериите за подбор, които доказват съответствието на участника с техническите и професионални възможности за изпълнението на поръчката. Освен това оценката, която се поставя по този показател е експертна и е съответна на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП. В методиката ясно са разписани изискванията, които следва да бъдат включени в техническата оферта, както и последиците от липсата на някое от тях- съответно оценяването им с по-малък брой точки. Гаранция за свеждането до минимум на субективната оценка е експертната оценка направена от членовете на помощния орган на възложителя и задължението за излагане на конкретни и адекватни мотиви към всяка една оценка на съответното техническо предложение по този показател. В този смисъл е и практиката на съда, намерила израз в решение № 6988 от 5.06.2017 г. по адм. д. № 3005/2017 г. Неоснователни се явяват и твърденията за нарушаване принципа на равнопоставеност с приложения проекто-договор. Правилно КЗК е посочила, че този принцип се отнася за всички кандидати и участници, но не и в отношенията между възложител и участник. Проекто- договора е изключително подробен и в него са обосновани клаузите, които дават надмощно положение на възложителя спрямо избрания изпълнител. Това е така, тъй като се касае за разходване на публични средства или такива от Европейските фондове, по различните програми от една срана, а от друга възложителят следа да обезпечи срочното и качествено изпълнение на дейностите, предмет на обществената поръчка. В конкретния случай от документацията, приложена към преписката изрично е посочено, че строителството се финансира от Европейски фондове, поради и което в чл. 4, т. 2 от проекта за договор е посочено, че окончателното плащане се извършва след постъпване на сумите от Министерство на околната среда и водите. Освен това сключеният договор по своята същност няма да има характера на граждански договор, а на административен договор при който възложителя има право първоначално да определи клаузите му, въз основа на властническите си правомощия, поради което страните при него са неравнопоставени. Независимо от това неоснователни са възражението за липсата на правомощия на изпълнителя във връзка с прекратяване на договора, доколкото в чл. 29, ал. 3 и ал. 4 на договора е посочено, че при непостигнато съгласие по възникнали спорове, спорът се отнася до съда, а при неуредени въпроси се прилагат разпоредбите на действащото българско законодателство. Неоснователно е и последното оплакване за допуснато нарушение на на чл. 303а, ал. 1 ТЗ, тъй като срокът за разплащане е в границите на нормата. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски следва да се остави без уважение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във вр. с чл. 216 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение