Решение № 11239 от 4.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4387/2010 г.

Решение № 11239 от 4.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4387/2010 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на директора на Д "ОУИ" - София при ЦУ на НАП против решението от 13.11.2009 г. на Административен съд - СОФИЯ град, I-во отделение, постановено по адм. д. № 2292 по описа за 2008 г. на този съд. С решението е отменен РА № 1637/30.08.2007 г., издаден от ст. инспектор по приходите в ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 98/21.01.2008 г. на директора на Д "ОУИ" - гр. София в частта, с която не е признато право на данъчен кредит по данъчни фактури № 21/23.06.06 г. в размер на 3 520 лв., № 24/27.06.06 г. в размер на 2 850 лв., № 26/28.06.06 г. в размер на 2 630 лв., № 59/20.07.06 г. в размер на 1 972,50 лв., № 60/24.07.06 г. в размер на 17 200 лв., № 137/14.10.06 г. в размер на 10 100 лв., издадени от "ЖСБ къмпани" ЕООД и по данъчни фактури № 974/03.10.06 г. в размер на 4 000 лв., № 933/05.12.06 г. в размер на 1 600 лв. и № 934/06.12.06 г. в размер на 8 880 лв., издадени от "БИ ПИ АЙ" ЕООД, като в полза на "ИКОНА КОМЮНИКЕЙШЪНС ГРУП" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Банат", № 5, ет. 1, ап. 1А е признато правото на данъчен кредит в горепосочените размери. Директорът на Д "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП е осъден да заплати на дружеството разноски в размер на 1 150 лева. От съдържанието на касационната жалба могат да се извлекат отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. Касаторът счита, че не са събрани доказателства за реалността на доставките. Представените документи са частни и трябва да бъдат преценявани с оглед разпоредбите на чл. 144 и чл. 145 ГПК (отм.). Акцентира се върху противоречието между отчета и гражданските договори. В доставчика "Би Пи Ай" ЕООД е назначено само едно лице на трудов договор, той няма заведени ДМА. В рамковия договор е отразена волята на страните за лично извършване на работата, докато в писмените обяснения на управителя на доставчика е посочено, че за част от темите е използван подизпълнител "Семпер Флорит" ЕООД. Доказателствата относно последващата реализация, са неотносими в случая към спорния предмет. Съдът формирал противоречиви изводи относно заключението по ССчЕ. Отделните оплаквания са конкретизирани в касационната жалба. Касаторът моли чрез представителя си ст. юрисконсулт Волянова за отмяна на решението, отхвърляне жалбата срещу РА и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "ИКОНА КОМЮНИКЕЙШЪНС ГРУП" ООД със седалище и адрес на управление гр. София я е оспорил с доводи, поддържани в съдебно заседание от адв. Илиева. Според пълномощника на ответника, писмените доказателства не са оспорени. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба, тъй като липсват достатъчно доказателства, които да установят реалността на извършените доставки. Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на касационната жалба, правилността на решението на релевираните отменителни основания и след служебна проверка по чл. 209, т. 3 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество тя е основателна. При осъществения контрол върху законосъобразността и обосноваността на РА административният съд е установил следното: Отказано е правото на данъчен кредит по доставки, документирани с фактури, издадени от "ЖСБ къмпани" ЕООД и от "Би Пи Ай" ЕООД. Представен е договор с дата 08.05.2006 г. по силата на който "ИКОНА КОМЮНИКЕЙШЪНС ГРУП" ООД е възложил на "ЖСБ къмпани" ЕООД изпълнението на услуга, представляваща промоция на търговска марка "Престиж", собственост на "Булгартабак холдинг" АД във Варна, Златни пясъци, Св. Константин и Елена, Албена, Балчик, Бургас, Несебър, Слънчев бряг, Созопол, Приморско, Китен, Ахтопол, с цена на договора 136 500 лева. Услугата е приета с протокол от 29.10.06 г.. В административната преписка се съдържа отчет за организиране на промоционална кампания на цитираната марка. Доставчикът е изплатил суми по граждански договори на физически лица. Съдът е кредитирал заключението по ССчЕ според което счетоводството на проверените доставчици е редовно водено. На електронен носител е представен снимков материал за извършената промоция на марките цигари. При съвкупната преценка на експертното заключение, снимковия материал и писмените доказателства, съдът е приел за доказано, че по спорните фактури са налице реални доставки съгласно нормата на чл. 6 ЗДДС (отм.). С договор от 05.06.06 г. дружеството - жалбоподател е възложило на "Би Пи Ай" ЕООД извършването на маркетингово проучване на обществените нагласи на българските граждани по различни теми в зависимост от поръчката, като конкретните тези и стойността на всяко изследване следва да бъдат договорени с отделни анекси. Именно с такъв анекс - № 1/14.06.06 г. е възложено извършването на социологическо проучване на обществените нагласи към проблемите на българската енергетика. Договорено е възнаграждение в размер на 28 000 лв. без ДДС. Услугата е приета с протокол от 05.12.2006 г.. Дружеството е представило "Основни резултати от социологическото изследване - отношение към проблемите на енергетиката" от м. 08.06 г. С анекс № 2/27.10.06 г. е възложено извършването на социологическо проучване на обществените нагласи към услугите на "Топлофикация - Пловдив", "Топлофикация - Русе" и "Топлофикация - Варна". Договореното възнаграждение е в размер на 44 400 лв. без ДДС, услугата е приета с протокол от 06.12.06 г.. В административната преписка се съдържат "Основни резултати от маркетинговото проучване - отношение към услугите на цитираните топлофикации от м. 10.2006 г.. Основните резултати са с печат на "Би Пи Ай" ЕООД. В заключението по ССчЕ е посочено, че ДДС по фактурите е начислен, заплатен по "ДДС - сметка". Доставчикът е осчетоводил прихода от услугата. В с. з. са представени доказателства за последваща реализация на услугите, предмет на спорните фактури. Представен е договор от 24.10.06 г., сключен с "EVN България" ЕАД за предоставяне на консултантски услуги по връзки с обществеността. Договор № 20/05 от 01.06.06 г. е за рекламна и PR поддръжка дейността на възложителя ЗАО "Атоменергостройекспорт" - Москва. При съвкупната оценка на доказателствата административният съд е формулирал извода за доказана реалност на доставката. С оглед на гореизложеното е отменен, като незаконосъобразен РА. Решението на АДмС София град е неправилно, защото постановено в нарушение на материалния закон - чл. 6 и чл. 9 ЗДДС (отм.) и е необосновано, поради което трябва да бъде отменено, след което да се постанови друго от касационната инстанция, отхвърлящо жалбата на "ИКОНА КОМЮНИКЕЙШЪНС ГРУП" ООД срещу оспорената част от РА. Съображенията на настоящият състав на ВАС са следните: Приложените по делото отчети (л. 37 - л. 71), съдържат печат на "ЖБС Къмпани" ЕООД, но от тях не става ясно кой ги е изготвил и подписал. Не е ясно и кога са създадени тези документи, тъй като в тях липсва дата на съставяне. По характера си документите са частни и тяхната преценка трябва да бъде извършена съгласно разпоредбите на чл. 144 и на чл. 145 ГПК (отм.). Възражението на пълномощника на дружеството, че липсва оспорване, е неоснователно защото справката с протокола от съдебното заседание на 02.06.08 г. показва, че юрисконсулт Кирова е оспорила жалбата, в това число и доказателствата на които се основава тя. По начало съдът правилно е приел в решението си, че няма данни кой е изготвил снимковия материал, нито кой точно доставчик е извършил услугите. Въпреки това информацията от снимковия материал е кредитирана неправилно при съвкупната преценка на доказателствата. Основателно е оплакването на касатора за липсата на каквито и да е доказателства относно количеството цигари, предоставени с цел реализация на промоцията. В отчетите е посочено, че промоциите са извършени от момичета и момчета, облечени в дизайнерски облекла, специално направени за рекламиране на цигарите; раздавани са подаръци на посетителите - ранички; залепвани са информационни плакати. Такива доказателствата по делото не са ангажирани, а и липсват списъци на заведенията в които са извършвани промоциите. Очевидно е, че създаването на рекламните материали предпоставя наличието на съответните доказателства за тях - разходи и други в тази връзка, още повече че те са били със специално изработено лого. В отчета е посочено, че са организирани игри с клиенти на заведения и са използвани брендирани запалки, каквито доказателства също не са ангажирани. Налице е противоречие между съдържанието на отчета (л. 60) и това на приложените по делото граждански договори - № 6/24.07.06 г., № 7/24.07.06 г., № 8/24.07.06 г., № 9/24.07.06 г., № 10/24.07.06 г.. В отчета е отбелязано, че кампанията е била организирана от два екипа и от по двама супервайзори, които са били предварително обучени и са пътували по Черноморието. Взависимост от големината на съответния град съставът на промоекипите е варирал между 4 и 6 души (момичета и момчета). Момичетата и момчетата са влизали в кратък диалог с посетителите на заведенията, поднасяли са малки подаръци. Гражданските договори обаче са сключени само с момчета - Б. Колев, А. Тотев, Д. Георгиев, Ю. Дудински, Д. Ангелов, за които не са представени разходно - оправдателни документи. Освен това в отчета е записано, че организационният екип е запознат със съдържанието на Закона за тютюна и тютюневите продукти, Закона за здравето, Закона за радио и телевизията, което предполага извършването на съответния инструктаж. Такива доказателства липсват по делото. На л. 538 от приложение № 2 е представен протокол № 22 - 14 - 416 - 01/20.03.2007 г., обективиращ резултата от извършената насрещна проверка на "Би Пи Ай" ЕООД. В протокола са направени следните неопровергани констатации: Представена е оборотна ведомост, съгласно която дружеството притежава стопански инвентар. Не е отразено наличие на компютърни конфигурации; Основен предмет на дейност на доставчика е търговия, а извършване на процесната услуга, не е част от основната дейност на дружеството. Следва да се има предвид, че в "Би Пи Ай" ЕООД е назначено само едно лице на трудов договор. В чл. 3.2 на договора от 05.06.2006 г. (л. 533) е записано, че изпълнителят "Би Пи Ай" ЕООД е длъжен да извърши възложената му работа лично, като няма право да прехвърли правата и задълженията по договора на трети лица. В дадените от управителя на доставчика обяснения (л. 128 от Приложение № 1) обаче е посочено, че услугите са извършени с личен ресурс от управителя и секретаря на фирмата; използван е подизпълнител "Семпер Флорит" ЕООД за част от темите - "Мотиви за ползване на централно топлоснабдяване от българските граждани" и "Отношението на българските граждани към приватизацията на Топлофикация ЕАД". Договорът с подизпълнителя е приложен на л. 127. Налице е противоречие между обясненията на управителя и депозирания договор. Представените доклади за проучванията са доста общи и без индивидуализиращи данни на техния съставител. Основателно е оплакването на касатора, че писмените доказателства за последващата реализация на осъществените от "Би Пи Ай" ЕООД услуги, са неотносими към спора. Съществува разлика в предмета им на дейност. Първоинстанционният съд е кредитирал заключението по ССчЕ, но не е обсъдил задълбочено констатираното на л. 6 - 3.3, че експертизата не може да се произнесе какъв е размерът на извършените разходи за обсъждания вид услуги, тъй като от "Би Пи Ай" ЕООД не е предоставено аналитично отчитане на разходите по видове услуги. Това е пречка за приемане като безспорен факта, че приходите и разходите, отразени в счетоводството касаят точно процесните фактури. В този смисъл е и заключението на представителя на прокуратурата, според което е формулиран необоснован извод, касаещ незаконосъобразността на оспорената част от РА. Жалбоподателят не е доказал реалността на доставките по смисъла на чл. 6, чл. 9 ЗДДС (отм.). Налице са касационни основания по чл. 209, т. 3, пр. първо и трето, налагащи отмяна на съдебното решение и отхвърляне на жалбата срещу РА в горепосочената част. С оглед на резултата по делото в полза на Д "ОУИ" - гр. София следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на по 1 600 лв. за двете инстанции. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на I А отделение