Решение № 5143 от 28.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2292/2016 г.

Решение № 5143 от 28.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2292/2016 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Индустриал партс" ООД със седалище в град К. против решение № 23 от 20.01.2016 г. по преписка № КЗК-665/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № ПО-01-299/2.11.2015 г. на управителя на "В и К" ЕООД, град Б. за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка и преписката е върната на възложителя с указание за прекратяване на процедурата. Правят се доводи за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, неспазване на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят - управител на "В и К" ООД със седалище в град Б. не изразява становище по жалбата. Ответната страна "Лемекон" АД със седалище в град П. дава писмено становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за производството пред ВАС. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че при връщане на преписката, участникът не е изяснил обстоятелствата, залегнали в мотивите на решението на КЗК. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Лемекон" АД против решение № ПО-01-299/2.11.2015 г. на управителя на "В и К" ЕООД, град Б. за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на регулираща спирателна арматура и фасонни части". Възраженията са за неизпълнение и промяна на указанията при провеждане на поръчката, дадени от КЗК в предходно нейно отменително решение по същата процедура. Наред с това са изложени по същество твърдения за недоказана връзка между двете дружества, посочени, като производители в представените от определения изпълнител документи по предварителния подбор. Въз основа на представената възлагателна преписка, КЗК е установила, че оспореното решение на възложителя е взето при повторно разглеждане на документите за подбор на "Индустриал партс" ООД след отменително решение на комисията. Анализирала е съдържание на последното и дадените в него указания за изискване на разяснения от останалия единствен участник в процедурата и на тази база е преценила законосъобразността на действията на конкурсната комисия. Приела е, че при новото разглеждане на документите в плик № 1 не е изяснена връзката между "Bermad CS" LTD и "B. K. V." LTD и дори обстоятелството за съществуването на такава. Това не би могло да стане и чрез тълкуване на съдържанието на представеното новоиздадено Становище за хигиенно-токсикологична безопасност на водопроводна арматура Bermad, в което "Bermad CS" LTD е вписано, като производител и правоприемник на "B. K. V." LTD от 17.09.2015 г. Наличието на правоприемство не би могло да се установява чрез такова становище, още повече, че не е ясно на основата на какви документи е направен такъв извод от експерта. Комисията е приела, че помощният орган на възложителя и участника не са изпълнили задължителните указания, дадени в предходното отменително решение. Офертата на "Индустриал партс" ООД не отговаря на предварително обявените условия, поради което е следвало да бъде отстранена. По тези съобръжения е отменила акта на възложителя по чл. 73, ал. 1 ЗОП и е върнала преписката с указания на прекратяването й при спазване на мотивите изложени в решението. Така постановеното решение е правилно. Законосъобразни са изводите на КЗК, че е сезирана с процесуално допустима жалба. Жалбоподателят "Лемекон" АД е участник, който е отстранен от процедурата с решение № 184 от 30.06.2015 г. на управителя на "В и К" ЕООД Б. Обжалвал е отстраняването си и едновременно с това определянето на "Индустриал партс" ООД за изпълнител. По жалбата е образувана преписка № 420/2015 г., приключила с решение № 674 от 1.09.2015 г. С него е прието законосъобразно отстраняване на "Лемекон" АД. Актът на възложителя по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 ЗОП обаче е отменен изцяло, поради незаконосъобразно класиране на "Индустриал партс". При тези данни по преписката, Лемекон има качеството на заинтересован участник по смисъла на § 1, т. 6а от ДР на ЗОП, тъй като не е отстранен окончателно от процедурата. Съгласно изричната законова дефиниция, за да бъде отстраняването му окончателно, следва решението, с което е отстранен да е влязло в сила. Решението за отстраняването му обаче не само, че не е влязло в сила, но е отменено от КЗК и не съществува в правния мир. Като е приела подадената от него жалба за процесуално допустима и я е разгледала по същество, КЗК е постановила процесуално допустимо решение. Неоснователни са възраженията на касатора във връзка с изводите на КЗК за неизпълнени указания от страна на "Индустриал партс" ООД при връщането на процедурата в изпълнение на на Решение № 674/1.09.2015 г. на КЗК. Видно от данните по преписката, в обявлението и конкурсната документация, възложителят е въвел изисквания към участниците за установяване на технически възможности за качествено изпълнение на предмета на поръчката. В раздел III. 2.3 от обявлението "Технически възможности" е описан, като задължителен за представяне Оторизационен документ от производителя със срок на валидност не по-кратък от срока на действие на договора. В точка 6 от същия раздел е вписано изискване, стоките, предмет на поръчката да притежават хигиенна оценка или сертификат за допустим контакт с питейна вода или санитарно разрешително, издадени от компетентен орган. В плик № 1 от офертата на жалбоподателя е приложено Писмо за предоставяне на изключителни права от "Bermad CS" LTD. С него е потвърдено, че "Индустриал партс" е негов изключителен представител на пазара за водопроводна арматура и е упълномощен да продава продуктите му на този пазар. За установяване съответствието с изискването за хигиенна оценка или сертификат е приложено Становище за хигиенно-токсикологична безопасност рег. № 0003 от 11.05.2007 г. за описаните контролни кранове. В него, като фирма производител е посочен "B. K. V." LTD. Приложено е и Становище за хигиенно-токсикологична безопасност от 13.04.2009 г. на комбинирани вентили. В него е вписано за производител отново "B. K. V." LTD. При така наличните документи за подбора, в мотивите на решение № 674 от 1.09.2015 г., КЗК е приела, че в този случай не е налице липсващ документ или нередовност на подадените документи по смисъла на чл. 68, ал. 8 ЗОП, а се касае за липсата на документи, установяващи връзката между двете лица "Bermad CS" LTD и "B. K. V." LTD от една страна и от друга между участника "Индустриал партс" и B. K. V." LTD. В същото време е отчела съществуващата неяснота относно производителя, респ. оторизационното писмо, в което е посочена една фирма, а като производител на част от продуктите в становищата за хигиенно-токсикологична безопасност е посочена друга фирма. След връщането на преписката, комисията е възобновила работата си и е изискала допълнителни разяснения относно правната връзка между "Bermad CS" LTD и "B. K. V." LTD, като е изпратила препис от протокола на участника. Участникът "Индустриал партс" с писмо с вх. № ПО-01-260/8.10.2015 г. е представил разяснение, че добавката "K. V." в Становището от 11.05.2007 г. е резултат на техническа грешка, допусната от служител на Министерство на здравеопазването. Същевременно е представило Становище от "Булгарконтрола" АД. В него е вписан за производител "Bermad CS" LTD, като правоприемник на "B. K. V." LTD. Конкурсната комисия в протокол № 4, е предложила на възложителя да сключи договор за изпълнение на поръчката с този участник. Предложението е възприето и обективирано в решение № ПО-01-299 от 2.11.2015 г. на управителя на "В и К" ЕООД Б.. Същото е незаконосъобразно. В разяснението, търговското дружество е изразило мнението си за допусната техническа грешка от служител на Министерство на здравеопазването в Становище за хигиенно-токсикологична безопасност рег. № 0003 от 11.05.2007 г. за два типа контролни кранове. В същото време обаче този документ не е издаден от Министерство на здравеопазването, а от Национален център по опазване на общественото здраве, Лаборатория "Хигиена на водите" по искане на "Булгарконтрола" АД, С. Същото дружество "B. K. V." LTD фигурира, като производител и в друго представено от участника в плик № 1 от офертата становище. Това е Становище за хигиенно-токсикологична безопасност на комбинирани вентили от 13.04.2009 г. На трето място е налице разлика в адреса на двете дружества - адресът на "B. K. V." LTD е на номер 25235 в К. Е., а адресът на "Bermad CS" LTD е на номер 22808 в същия Кибуц, отбелязан в оторизационното писмо. Тези обстоятелства опровергават разясненията на участника за наличие на техническа грешка при изписване на наименованието на производителя в хигиенните становища. Ето защо не може да се приеме, че с тези разяснения дружеството е отстранило констатираната от КЗК в отменителното решение неяснота и противоречие. Тези неясноти не са преодолени и с представеното от дружеството Становище за хигиенно-токсикологична безопасност от 17.09.2015 г., където като производител вече е посочен "Bermad CS" LTD, като правоприемник на "B. K. V." LTD. За изготвяне на становището е подробно описана документацията, послужила на експерта. На 9 и 10 място са описани двете хигиенни становища, съответно от 2007 и 2009 г., в които фирмата "Bermad CS" LTD не фигурира нито като производител, нито като правоприемник "B. K. V." LTD. Не може да не направи впечатление и да се игнорира начинът, по който при описанието на двете становища от 2007 и 2009 г. е дописано "правоприемник на "B. K. V.", тъй като подобен факт не се съдържа никъде в предходните две становище - от 2007 г. и в това от 2009 г. Тези обстоятелства са мотивирали КЗК да приеме, че е налице подмяна на един документ с друг документ, без обаче да е изяснено същественото спорно обстоятелство за съществуващата връзка между израелските дружества. А именно за неговото изясняване преписката е била върната с конкретни указания. В този смисъл е неоснователно възражението в касационната жалба за пълно съответствие на представените документи с указанията, дадени от КЗК в предходното й отменително решение. На следващо място жалбоподателят се позовава дословно на указанията на КЗК за необходимостта да се изясни връзката между "B. K. V." LTD и "B. K. V." LTD и прави извод, че възложителят при връщането на преписката не е следвало да извършва никакви действия. Възражението е неоснователно, доколкото от цялостното съдържание на установените факти и правните изводи, залегнали в решение № 674 от 1.09.2015 г. на КЗК е видно, че се касае за очевидна неяснота в офертата на този участник, тъй като в оторизационното писмо като производител е посочено дружеството "Bermad CS" LTD, а същевременно за доказване на наличието на хигиенна оценка, в офертата са приложени две становища, издадени за продукти на "B. K. V.". Неоснователни са и твърденията на жалбоподателят, че след като е представил нов документ, с който е установил съответствие с изискването по т. 6 от раздел III на обявлението, то изследване на въпроса за наличието на правна връзка между израелските дружества не се налага изобщо. В тази връзка самият жалбоподател приема, че не е в пределите на контролния орган "Булгарконтрола" да отразява правоприемство, поради което този запис следва да се игнорира. Важен бил фактът, че продуктите на "Bermad CS" LTD са минали оценка по чл. 9 от приложимата наредба. Възражението е неоснователно, доколкото от така представеното Становище, изготвено на 17.09.2015 г. не се изяснява основният за поръчката въпрос - коя от двете фирми е производител на продуктите, предлагани от "Индустриал партс" ООД в конкретната процедура. След така извършения анализ, съдът намира касационната жалба за неоснователна. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото, следва да бъде уважено направеното искане на пълномощника на ответната страна "Лемекон" АД за присъждане на разноски за производството пред ВАС. В производството пред ВАС "Лемекон" АД е претендирало разноски в размер на 3500 лева - разноски за адвокатско възнаграждение. Претедираните разноски са своевременно поискани и доказани по основание и размер, поради което се дължат от жалбоподателят "Индустриал партс" ООД. Представителят на "Индустриал партс" ООД в съдебно заседание е възразил за прекомерност на договореното и платено адвокатско възнаграждение. Настоящият състав намира възражението за прекомерност за основателно. Налице са основанията на чл. 78, ал. 5 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК, тъй като заплатеното възнаграждение е прекомерно завишено. Касае се до спор относно законосъобразността на административен акт - решение на КЗК, без конкретен материален интерес, при неголяма фактическа и правна страна. Характерът на съдебните решения в този случай - установителни, определя неоценяемия характер на жалбата. Ето защо следва да бъде намален размерът на претендираните разноски за адвокатско възнаграждение до 500 лева. за всяка една от страните. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение