Решение № 10600 от 5.08.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2237/2014 г.

Решение № 10600 от 5.08.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2237/2014 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на Едуард Григориан, временно настанен в СДВНЧ при ГД "Миграция"-МВР, гр. София, чрез адв. Евтимов срещу решение № 192 от 9.01.2014 г. по адм. дело № 7534/2013 г. на Административен съд София-град. Касационният жалбоподател твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага съображения, че неправилно съдът е приел процесната заповед за отвеждане до границата за законосъобразна, тъй като в конкретния случай чл. 41, т. 3 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) не намира приложение, а следва да се приложат разпоредбите на Закона за влизането, пребиваването и напускането на Република България на гражданите на ЕС и членовете на техните семейства (ЗВПНРБГЕСЧС). Заявява също, че няма данни Едуард Григориан да застрашава националната сигурност, обществения ред и общественото здраве, което да обоснове прилагането на ПАМ по реда на цитирания закон. Неправилно съдът е приел, че заповедта е издадена при спазване на административно-производствените правила на чл. 34, чл. 35 и чл. 36, ал. 1 от АПК, както и на чл. 59, ал. 1 от АПК. Наред с изложеното, в нарушение на материалния закон решаващият състав е приел, че в хипотезата на чл. 41, т. 3 от ЗЧРБ (ако се допусне, че това е приложимият закон), административният орган действа в условията на обвързана компетентност. На следващо място, съдът е постановил решението си при неизяснена фактическа обстановка и е приложил неправилно правилата за разпределение на доказателствената тежест в процеса, като е приел, че жалбоподателят сам трябва да ангажира доказателства в подкрепа на фактите, които изтъква, а именно, че е във фактическо съжителство с българска гражданка и към момента на задържането тя е бременна с негово дете, което понастоящем той е възпрепятстван да признае. Иска се отмяна на решението с пререшаване на спора по същество, като се отмени заповед № ОЧ-38 от 7.07.2013 г. на директора на Регионална дирекция "Гранична полиция" (РДГП)-Аерогари. Ответникът - директорът на РДГП-Аерогари, чрез процесуалния си представител юриск. Игнатова в представен по делото писмен отговор, оспорва касационната жалба като неоснователна и иска оставяне в сила на първоинстанционното решение. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, намира касационната за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество, същата е основателна по следните съображения: С обжалваното пред настоящата инстанция решение Административен със София-град е отхвърлил като неоснователна жалбата на Едуард Григориан срещу заповед N ОЧ-38 от 7.07.2013 г. на директора на РДГП-Аерогари, с която на основание чл. 41, т. 3 и чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ на същия му е приложена ПАМ "Принудително отвеждане до границата на Република България". За да постанови този правен резултат, съдът е приел за установено от фактическа страна, че на 6.07.2013 г. на ГКПП Аерогара-София на излизане от страната с полет за Бове, за гранична проверка се е явил касационният жалбоподател, който е представил арменски паспорт № АК0436882, издаден на 11.11.2011 г. и френска карта за пребиваване № 29RDSJW5H, валидна до 30.04.2023 г. със снимки на лицето приносител. При извършената гранична проверка се установило, че паспортът е с подправена персонализирана страница, като в същия имало положен граничен печат от 24.05.2013 г. от ГКПП-Дунав мост и регистрирано влизане в АИС ГК на същата дата на ГКПП-Дунав мост, както и че представената лична карта е истинска. Представянето на неистинския документ за самоличност (паспорт) е потвърдено с изготвени експертни справки № 423, 424 и 425 от 6.07.2013 г. На тази база и въз основа на предложение рег. № 11849 от 7.07.2013 г. по описа на РДГП-Аерогари административният орган е издал процесната заповед, като е приел, че е налице хипотезата на чл. 41, т. 3 от ЗЧРБ за прилагане на ПАМ спрямо лицето. За да отхвърли жалбата на Едуард Григориан срещу заповед № ОЧ-38 от 7.07.2013 г. на директора на РДГП-Аерогари, административният съд е приел, че същата е издадена от компетентен орган по смисъла на чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ при условията на заместване предвид нарочно представената заповед в този смисъл, при спазване на материално-правните норми и административно-производствените правила, същата е мотивирана и съответна на целта на закона. Приел е за неоснователно възражението на жалбоподателя за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила поради непосочването в заповедта на срок за доброволно напускане на страната, тъй като същият не притежава валиден документ за самоличност, който да му позволи да напусне страната доброволно, с оглед на което е счел включването на разпореждане по чл. 39б, ал. 1 от ЗЧРБ за безпредметно. Решаващият състав е изложил съображения, че при издаване на оспорената заповед не са допуснати нарушения и на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ, тъй като в хода на административното производство не са представени доказателства за съществени и специфични обстоятелства, свързани с личното положение на чужденеца, които да не са взети предвид от ответника по жалбата. По подробно изложените по-горе съображения, Административен съд София-град е направил извод за законосъобразност на оспорената заповед. Решението е необосновано, като изводите на съда относно правнозначимите факти не се подкрепят от събраните по делото доказателства, което е довело до неправилно прилагане на разпоредбите на материалния закон. Съгласно разпоредбата на чл. 1, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗЧРБ същият определя условията и реда, при които чужденците могат да влизат, да пребивават и да напускат Република България, а чужденец е всяко лице, което не е български гражданин. По силата на чл. 1, ал. 3 от ЗЧРБ, разпоредбите на ЗВПНРБГЕСЧТС регламентират условията и реда, при които гражданите на други държави - членки на Европейския съюз, и членовете на техните семейства, както и гражданите на държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, и на Конфедерация Ш. и членовете на техните семейства влизат, пребивават и напускат Република България. Следователно, за да бъде законосъобразна някоя от принудителните административни мерки по реда на ЗЧРБ, на първо място същата следва да се приложи по отношение на чужденец по смисъла на цитираните по-горе разпоредби и да не е налице хипотезата на чл. 1, ал. 3 от ЗЧРБ. В случая, основателно е оплакването, изтъкнато както пред административния орган, така и пред първоинстанционния съд, че касационният жалбоподател е чл. на семейството на гражданин на Европейския съюз по смисъла на § 1, т. 1, б. "а" от ДР на ЗВПНРБГЕСЧС, поради което приложими в настоящия казус са именно разпоредбите на този закон. По делото безспорно е установено, че чужденецът е влязъл в страната през Дунав мост на 24.05.2013 г. и е искал да я напусне с полет за Франция на 6.07.2013 г., като е използвал неистински арменски паспорт. Наред с изложеното, обаче, при извършената проверка от граничните служби е установено, че същият има валидна/истинска френска карта за пребиваване до 2023 г., на която касационният жалбоподател е идентичен с лицето от снимката. Същият има валидна социална осигуровка във Франция и постоянен адрес в гр. Тур. По делото е приобщено и официално потвърждение от страна на Консулския отдел към Посолството на Република Франция, че на Едуард Григориан е издадена карта за пребиваване, следователно лицето е със статут на дългосрочно пребиващ на територията на страна-членка на ЕС. В тази връзка, неоснователно е оспорването от страна на процесуалния представител на директора на РД "Гранична полиция" - Аерогари, на съдържащите се в картата лични данни, тъй като лицето било непознато за регистрите на Армения. Този факт е обясним, предвид посоченото в картата за пребиваване, че лицето е родено в Грузия, поради което логично е същото да е непознато за регистрите на Армения (лицето е от арменски произход, но е родено в Грузия). Представен по делото, също така, в заверен превод е Акт за раждане на Сами Григориан, съставен на 7.02.2005 г., в който като родители на детето са посочени Едуард Григориан, роден в Грузия, и Фадила Беших, родена в Тур, като двамата съпрузи живеят на общ адрес в гр. Тур, Франция. Като се има предвид изложеното, включително и представените пред настоящата инстанция, Акт за раждане на Фадила Бешик, с отбелязване на сключения й с Едуард Григориан граждански брак на 20.09.2001 г., както и семейна книжка, която също удостоверява наличието на граждански брак на касационния жалбоподател с френска гражданка и децата, родени през брака им, то необосновано и в нарушение на разпоредбата на чл. 1, ал. 3 от ЗЧРБ, както административният орган, така и първоинстанционният съд, са извели извод, че по отношение на Едуард Григориан намира приложение ЗЧРБ. Напротив, всички описани по-горе доказателства подкрепят тезата на касационния жалбоподател, че същият е чл. на семейство на гражданин на държава-членка на ЕС, поради което приложената по отношение на него принудителна административна мярка по чл. 41, т. 3 от ЗЧРБ е незаконосъобразна. От една страна, не са налице правните предпоставки по чл. 22 от ЗВПНРБГЕСЧС за прилагане на принудителна административна мярка по отношение на лицето, от друга страна, приложената мярка "принудително отвеждане на чужденец до границата на РБ" не е сред изчерпателно посочените мерки, представляващи ограничения на правото на влизане и правото на пребиваване на лицето, които могат да му се приложат. Касационният жалбоподател, с оглед статута си, има национално право на дългосрочно пребиваване, поради което има право на свободно пребиваване в страните от ЕС, което без ограничение може да се осъществява в срок до 3 месеца. Григориан е пребивавал в страната по-малко от три месеца. Като чл. на семейство на европейски гражданин, спрямо него е неприложима Директива 2008/115/ЕО от 16.12.2008 г. на ЕС. С Директива 2003/109/ЕО се регламентира статутът на дългосрочно пребиваващи граждани от трета страна. Според разпоредбата на чл. 14 от тази Директива, дългосрочно пребиваващият може да пребивава във втора страна-членка за упражняване на стопанска дейност; с учебна или професионално-квалификационна цел или с друга цел. Като постоянно пребиваващ в страна от ЕС и чл. на семейство на европейски гражданин от друга страна-членка на ЕС, Едуард Григориан, по аргумент на по-силното основание, има право на свободно придвижване и пребиваване в страната. Спрямо него е неприложима приложената му принудителната административна мярка, тъй като ограничението в този случай изисква единствено да се установи, че заинтересованият представлява заплаха за националната сигурност и обществения ред. В тези случаи, обаче, се взема предвид сериозността на нарушението за всеки конкретен случай. За тези релевантни обстоятелства няма данни да е извършена проверка от страна на административния орган, нито са изложени мотиви в тази връзка. Като е приел обратното Административен съд София-град е постановил материалнонезаконосъобразно решение, което следва да се отмени, и тъй като спорът е изяснен от фактическа страна, следва да се постанови ново решение по съществото на спора, с което оспорената заповед да се отмени. Разноски по делото не са претендирани, поради което не следва да бъдат присъждани. Воден от горното, Върховният административен съд, седмо отделение,