Решение № 3511 от 9.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4301/2019 г.

Решение № 3511 от 9.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4301/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Ямбол, седалище и адрес гр. Ямбол, бул. "Г. С. Раковски" № 7 срещу Решение № 57 от 14.01.2019 г. на Административен съд, гр. Бургас, постановено по административно дело № 2965/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Бургас срещу Решение № РД-02-36-1200 от 28.09.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", с което на общината е определена финансова корекция в размера на 5 % от допустимите разходи по договор с "Инфрастрой Инженеринг" ООД.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Ямбол, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че не са налице приетите от съда за осъществени нарушения на Закона за обществените поръчки. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) съдът е смесил понятията "образование" и "квалификация" и е допълнил мотивите на органа. Не е отчел приетото от органа, че въведеното изискване не е нормативно установено, а не е обсъдена съобразеността на изискването с предмета на поръчката. Съдът не е вникнал в изискването и не е съобразил, че то не представлява реално ограничаване на стопанските субекти и не е разубеждаващо за участието им в процедурата. Сочи, че изборът на възложителя по отношение на критериите е такъв на оперативна самостоятелност. Сочи специфики на предмета на поръчката.

По отношение на нарушението, свързано с методиката за оценка, излага подробно изисквания, които са относими към предмета на поръчката, но не са посочени от него като минимални изисквания, поради което надграждат техническото предложение и се оценяват с допълнителни точки. Несъответен на фактите счита извода на съда за липса на скала на оценяване.

Излага доводи за липсата на вреда, която се отразява на бюджета на Съюза, както и за допуснати от органа нарушения на чл. 59, ал. 2, т. 4 и 5 АПК.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. М. Николов, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г.", счита същата за неоснователна.

Излъга възражения по доводите на касатора за липсата на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП като се позовава на § 2, т. 41 ЗОП, на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за камарата на строителите (ЗКС) и на предмета на обществената поръчка, както и на съдебна практика.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 7 ЗОП излага възражения относно доводите на касатора за яснота на методиката. Позовава се на съдебна практика.

Счита за правилен извода на съда за осъществени нарушения на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и за наличието на вреда върху бюджета на Съюза от тях. За неоснователни счита доводите на касатора за нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 и 5 АПК.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. С. Костов, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 8.12.2016 г. между Община Ямбол и ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Комплексни мерки за обновяване на Професионална гимназия по земеделие "Христо Ботев", гр. Ямбол" на стойност 1 299 840, 80 лв. при 100 % финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

1. На 8.03.2017 г., със Заповед №РД-02-00129, заместник-кметът на Община Ямбол открива процедура за обществена поръчка чрез открита процедура с предмет "Инженеринг (проектиране, строителство и упражняване на строителен надзор) за обновяване и модернизиране на обекти на образователната инфраструктура на Община Ямбол" по две обособени позиции: 1.) за Средно общообразователно училище "Св. Климент Охридски" и 2.) за Професионална гимназия по земеделие "Христо Ботев".

В т. ІІІ. 1. 3.) "Технически и професионални възможности" на обявлението и в документацията е поставено изискването към персонала от експерти:

1. 2. контрол по качеството – квалификация "строителен инженер" или еквивалент; 3. 3. експерт по безопасност и здраве в строителството, квалификация "строителен инженер" или еквивалент.

Избран е критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена въз основа на два показателя: показател "Предложение за изпълнение на поръчката" – с максимален брой точки 60, и показател "Ценово предложение" с максимален брой точки 40. Оценяването на показателя "Предложение за изпълнение на поръчката" е по скала като за оценка от 20 точки са посочени шест конкретни кумулативни изисквания, предложенията за които следва да отговарят на изискванията на възложителя и да гарантират целения резултат. Допълнително с по 20 точки се оценява предложение за всяко едно от посочени две условия, свързани с достъпа до сградата и с опазването на околната среда.

1. На 28.07.2017 г. Община Ямбол сключва с "Инфрастрой – Инженеринг" ООД договор за изпълнение на обществената поръчка по обособена позиция 2 с предмет "Инженеринг (проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор) за обновяване и модернизиране на обекти на образователната инфраструктура на Община Ямбол" за обект Професионална гимназия по земеделие "Христо Ботев".

1. На 23.07.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " уведомява Община Ямбол за получен сигнал за установена нередност по обществената поръка, въз основа на която е сключен договор с "Инфрастрой – Инженеринг" ООД – чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 70, ал. 7 ЗОП, и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 7.08.2018 г. Община Ямбол представя възражение.

1. На 28.09.2018 г., с Решение № РД-02-36-1200, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. "определя на Община Ямбол финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор с "Инфрастрой – Инженеринг" ООД за нередности – нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП досежно изискванията по отношение на експерта "контрол на качеството" и "безопасност и здраве", и нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) с оглед на методиката за оценка на предложенията.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г."

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалноправните разпоредби.

Съдът е приел, че са осъществени елементите на фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013).

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП съдът приема, че изискването към експерта "контрол по качеството" да притежава професионална квалификация "строителен инженер" е ограничително, както с оглед на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" във вр. с т. 5 и 6 ЗКС, така и с оглед на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Съдът приема, че поставеното от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) изискване за професионална квалификация не е нормативно установено, поради което се явява ограничително с оглед на възможността за участие на потенциални изпълнители, които имат експерт с професионална квалификация "контрол на строителството". По отношение на изискването за експерта "безопасност и здраве" – професионална квалификация "строителен инженер", съдът приема, че същото е ограничително с оглед на изискванията на Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд (Наредба № РД-07-2), както и посочването "еквивалент" не внася яснота и не разширява възможностите за участие.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 7 ЗОП съдът приема, че методиката за оценка на предложенията на бенефициера не съответства на законовите изисквания. Оценката на показателя "Предложение за изпълнение на поръчката" е посочено, че се извършва по точкова система на оценяване по скала, но такава скала липсва. Посочен е показател П1 "Предложение за изпълнение на поръчката", оценяван с 20 точки, и допълнително по 20 точки за всяко от надграждащите условия. С оглед на това прави извод, че според възложителя показателят "Предложение за изпълнение на поръчката" трябва да се състои от три компонентна – П1 "Предложение за изпълнение на поръчката", "Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР" и "Мерки за опазване на околната среда в строителството", което показва неяснота и липса на точни указания за оценяване.

Съдът приема, че двете нарушения осъществяват и третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата, както и че правилно са квалифицирани от органа по т. 9 към чл. 2, ал. 1 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Правилно, с оглед на 100 % финансиране на проекта, е определена и основата на финансовата корекции, чийто процентен размер е по минимума на предвиденото.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК, порока, но конкретни доводи за порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила не сочи. Доводите които излага са в подкрепа на пороците необоснованост и противоречие с материалния закон. Налице е бланкетно твърдение за порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.

Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда за наличие на два от елементите на фактическия състав на нередността – нарушението и вредата, както и с преценката му за спазване от органа на чл. 59, ал. 2, т. 4 и 5 АПК.

Първоинстанционният съд правилно е определил фактическия състав на нередността с оглед на дефиницията на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013. Спорът по делото е за наличието на двата от елементите на фактическия състав на нередността - нарушенията на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и наличието на вреда от тях за бюджета на Съюза.

1. По нарушенията на правото:

1. 1. По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП:

а) за изискването по отношение на експерта "контрол на качеството":

Видно от доказателствата по делото касаторът е поставил като изискване към участниците – критерий за подбор, да разполагат с експерт "контрол по качеството", който да има квалификацията "строителен инженер" или еквивалент и да притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен документ. Спорът по делото е само досежно изискването за квалификацията.

Вярно е, както сочи касаторът, че възложителят има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към професионалните способности на персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката и в частност съответната конкретна дейност от нея. Но тази негова самостоятелност не е безгранична. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съгласно разпоредбата възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета – с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Горното изисква преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.

Както приемат първоинстанционният съд и органът чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС изисква, за да бъде едно лице вписано в Централния професионален регистър на строителя, т. е. за да бъде годно да изпълни процесната поръчка, да разполага с необходимия нает по трудов договор персонал за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност (за краткост – контрол по качеството). Но тази разпоредба не поставя конкретно изискване към и не ограничава, с оглед на образователно-квалификационната степен и на професионалната квалификация, лицето, което ще извършва контрол на качеството. Това, което нормативният акт изисква, е лицето да е преминало изискуемото обучение и по този начин да е придобило необходимите знания, удостоверени чрез нарочен сертификат (удостоверение), издаван от лицензирана от Националната агенция за професионално образование и обучение – национален орган за лицензиране на дейности в системата на професионалното образование и обучение с оглед на чл. 41, ал. 2 ЗПОО.

Единственото нормативно изискване за образование и професионална квалификация към лицето, което заема длъжността "контрол на качеството" е регламентирано в Националната класификация на професиите и длъжностите, приета със Заповед № РД-01-931 от 27.12.2011 г. на министъра на труда и социалната политика на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията и чл. 66, ал. 4 от Кодекса на труда, и то е за втора степен на професионална квалификация и/или завършен Х клас, по смисъла на класификацията, като това е минимума, за заемане на длъжността "контрольор, качество на продукти". Въпрос на преценка на всеки строител е лице с какво точно образователно и квалификационно ниво по смисъла на Националната квалификация на професиите и длъжностите, съответно каква точно образователно-квалификационна степен, професионално направление и специалност по смисъла на Закона за висшето образование или от каква област на образованието и каква професия и специалност според Списъка на професиите за професионално образование и обучение по чл. 6, ал. 1 ЗПОО, съставен на основание на Класификацията на областите на образование и обучение, ще избере с оглед на предмета на своята дейност. (Извън предмета на делото е несинхронизацията между националните класификационни документи досежно областите на образование, макар този факт да има своето отражение върху способността на възложителите да определят правилно изискванията си.)

В този контекст като илюстративни следва да се тълкуват мотивите на органа за възможността дейността по "контрол на качеството на строителството" да се изпълнява и от техническия ръководител с оглед на чл. 7, ал. 1, т. 2 от Наредба № РД-02-20-1 от 5.02.2015 г. за условията за влагане на строителни продукти в строителството в Република България (Наредба № РД-02-20-1) във вр. с чл. 163а, ал. 1 ЗУТ, тъй като тази наредба, както приема и органът, не е приложима по отношение на експерта "контрол на качеството в строителството". Тя има за предмет други отношения във връзка с контрола на качеството и не регламентира изисквания към експерта "контрол на качеството в строителството" по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС.

Следователно, съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за упражняване на дейността контрол върху качеството на изпълнение на строителството, не обвързва възможността за придобиване на това обучение и/или конкретни умения с определено образование или професионална квалификация.

Но този факт, както сочи и касаторът, сам по себе си не е основание да се приеме автоматично, че поставеното от касатора изискване за професионална квалификация единствено за "строителен инженер" е ограничително. Ограничеността на дадено изискване, както бе посочено по-горе, е в резултат на преценката за съответствието му с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. Видно от техническата спецификация проектът цели подобряване на условията в училището като ще осигури: обновяване на материалната база, намаляване на енергопотреблението, създаване на екологична среда, изготвяне на технически паспорт, обновяване на прилежащата територия – ограда, спортни съоръжения. Следователно, по своята същност предметът на обществената поръчка не се отличава с някаква изключителна специфика, нито с някаква значителна сложност. Що се отнася до стойността на поръчката, тя сама по себе си не е критерий, който еднозначно обоснова и специфика на предмета, и неговата сложност. С оглед на това правилен е изводът на първоинстанционния съд, че поставеното от касатора изискване в случая се явява ограничително, тъй като не е съобразено с изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Вярно е, както сочи и касаторът, че органът не е анализирал в детайли ограничителния характер на изискването в контекста именно на изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП, но е изложил подробни аргументи за възможността дейността по контрол на качеството да бъде изпълнявана и от лице с друго образование и професионална квалификация, в частност от лицата, визирани в чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, доколкото могат да изпълняват – с оглед на чл. 7, ал. 1 от Наредба № РД-02-20-1, дейностите по контрол на качеството, въз основа на което е направил извод за възможността и лица с друга професионална квалификация по силата на нормативен акт да извършват, при завършено професионално обучение, дейността по контрол на качеството. Наред с това съдът не е "допълнил" мотивите на органа, а е извършил преценка обективните факти по делото съответстват ли на сочената правна квалификация.

Следва също така да се посочи, че исканата от касатора професионална квалификация "строителен инженер" сама по себе си не е гаранция за качествено изпълнение на дейността по контрол на качеството, каквато би следвало да е неговата легитимна цел, защото с код 2142 "Строителни инженери" в Националната класификация на професиите и длъжностите, съществуват 24 професии между които и инженер хидролог, инженер иригации, инженер пристанищно строителство, фасаден инженер. Очевидно професионалната компетентност на всеки един от тези двадесет и четирите вида строителни инженери е в различна сфера и тя не е винаги обвързана с предмета на процесната обществена поръчка в исканата от възложителя степен, което значи, че не изпълнява неговата цел – лицето, което ще извършва контрола върху качеството да бъде възможно най-тясно обвързано с предмета на обществената поръчка, за да се гарантира постигането на исканото качество.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП са неоснователни.

б) за изискването по отношение на експерта "безопасност и здраве в строителство":

Видно от доказателствата по делото касаторът е поставил като изискване към участниците – критерий за подбор, да разполагат с експерт "безопасност и здраве в строителството", който да има квалификацията "строителен инженер" или еквивалент и да притежава удостоверение за "експерт по безопасност и здраве" съгласно Наредба № РД-07-2 или еквивалентен документ. Спорът по делото и тук е само досежно изискването за квалификацията.

Изложеното досежно експерта "контрол по качеството" е относимо и по отношение на изискването към експерта "безопасност и здраве в строителството", поради което не следва да бъде повтаряно.

Следва само да се посочи, че чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "в" ЗКС не поставя специални изисквания за образование и професионална квалификация за лицето, което у строителя отговаря за контрола по спазването на безопасни и здравословни условия на труд. Разпоредбата на чл. 24, ал. 1 от Закона за безопасни и здравословни условия на труд (ЗБЗУТ) поставя само изискване за подходящо образование и квалификация. Това значи, че преценката за това образование и квалификация е на възложителя, но тя, както бе посочено по-горе, макар и да е в условията на оперативна самостоятелност, е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП.

С оглед на предмета на обществената поръчка и посочените от касатора в техническата спецификация цели и обхват на поръчката поставеното изискване за образование и професионална квалификация е несъответно на предмета и обхвата на поръчката, а стойността й сама по себе си не е критерий за нейната сложност. Вярно е, че предметът на поръчката са строително-монтажни работи в училище, но доводът на касатора, че е предвидил това образование и професионална квалификация, тъй като е оценил обема на дейността на експерта – изпълняване на функциите и на етапа проектиране, и на етапа строителство, е несъответен на посоченото от него в обявлението и документацията. Експертът "безопасност и здраве в строителството" е предвиден в т. 3, която визира изискванията към изпълнителя на етапа строителство, а не и на етапа проектиране. Що се отнася да доводите му за естеството на работата – земни, демонтажни, изолационни, довършителни и ремонт, и характера на професионалния риск – работи на височина, използване на скеле, платформи, стълби, машини и устройства, то това са дейности, които са характерни за строително-монтажните работи и нищо не установява тяхна специфика и особености.

Изложеното по-горе досежно професията "строителен инженер" е относимо и в случая, тъй като лица, които притежават професия в област "Архитектура и строителство" или в професионално направление "Архитектура, строителство и геодезия", също биха могли, ако имат подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, и притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, да осъществят ефективно дейностите, ако имат професионална квалификация за безопасни и здравословни условия на труд.

С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП са неоснователни.

1. 2. По нарушението на чл. 70, ал. 7 ЗОП:

Доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за осъществено това нарушение са досежно показателя "Предложение за изпълнение на поръчката" и в частност до съответствието на условията, определени като "надграждащи", с минимално изискуемите.

Преди всичко следва да се посочи, че изводът на първоинстанционния съд за липса на скала за оценка на този показател е неправилен. Видно от документацията на обществената поръчка касаторът е приел една базисна оценка от 20 точки за минимално определените от него изисквания и по 20 допълнителни точки за предложение, което съдържа посочени от него две условия: достъпа до училището и мерки за опазване на околната среда. Това, само по себе си, представлява скала на оценяване, тъй като участникът може да получи 20, 40 или 60 точки при изпълнение на съответните предварително посочени изисквания.

Въпросът по делото не е в липсата на скала за оценяване, а в съдържанието на определените от касатора "условия, надграждащи предложението за изпълнение". Едното, предвидено от касатора условие, водещо до "надграждане", е "намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР по отношение на физически достъп и безпрепятствено ползване на сградата". Другото е "мерки за опазване на околната среда в строителството", като касаторът е регламентирал шест конкретни аспекта, по отношение на които трябва да бъдат предложени мерки: предотвратяване на замърсяването на околната среда; оценка на влиянието върху околната среда; създаване на отпадъци, повторното им използване и екологично оползотворяване; събиране и извозване на битовите и строителни отпадъци; недопускане на замърсяване на уличната мрежа.

Както приема и органът, независимо от тези поставени условия, касаторът в техническата спецификация – раздел 4 "Изисквания към изпълнителя при изпълнението на предмета на поръчката", т. 4.3.7. "Безопасност и опазване на околната среда" е поставил същите изисквания към изпълнителя като изрично сочи, че в представения план за безопасност и здраве изпълнителят е отговорен за организацията на изпълнение на строително-монтажните работи, при която да се елиминират рисковете за трети лица и "ще обърне внимание" на пет аспекта: недопускане на замърсяване с прах, недопускане на замърсяване на улиците; ограничаване на шума; ограничаване на източниците на електромагнитно излъчване; управление на строителните отпадъци.

Изложеното сочи, че касаторът от една страна, е поставил като условие за получаване на допълнителни точки конкретни изисквания за безопасност и опазване на околната среда, които – от друга страна, се явяват задължително изискване към плана за безопасност и здраве. Така определените условия, водещи до "надграждане", при непосочването им от участника и изпълнение на изискванията, които се оценяват с 20 точки, фактически водят до оценяване на предложение, което няма да съответства на изискванията на техническата спецификация, тъй като няма да са изпълнени задължителни изисквания към изпълнителя.

Наред с това, както приема и органът, т. нар. "предварително обявени изисквания от възложителя", които са основание за оценяване с 20 точки, включват задължително и организация на строителната площадка. Организацията на строителната площадка включва и плана за безопасност и здраве с визираното в чл. 10 от Наредба № 2 съдържание, което значи, че едни и същи условия са едновременно оценявани като отговарящи на предварителните изисквания и като надграждащи, съответно липсата на надграждащите условия би довело до оценяване на предложения, които не отговарят на предварително зададените и задължителни условия.

С оглед на горното изводът на органа, приет за правилен и от първоинстанционният съд, за методика, която не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП е правилен.

Органът е приел, че с процесната методика е нарушен и чл. 33 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). В мотивите на оспорения акт органът е обосновал нарушението на чл. 33 ППЗОП с факта, че "следва да бъдат предвидени минимални такива (изисквания), които да са основа за надграждане, а не основа за по-подробно и детайлно разработване". Логически този мотив на органа е верен. Поради наличието в предварителните условия, оценявани с 20 точки, на въпросите свързани с безопасността и здравословните условия, при това изрично конкретно посочени и в техническата спецификация, фактически поставянето им отново като надграждащи, води до извод за оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията по тези два "надграждащи" показателя. Това прави правилен и извода на органа за допуснато от касатора нарушение на чл. 33 ППЗОП.

1. По вредата:

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за осъществен и третият елемент от фактическия състава на нередността – възможността допуснатите нарушения да имат или да биха имали за последица нанасянето вреда на бюджета на Съюза.

Тъй като в случая става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки съдът правилно е приложил теста на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013.

Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността – независимо от броя на участвалите кандидати, допуснатите нарушения обективно да са ограничили възможността за участие в обществената поръчка на лица, които не са имали експерти с изискуемата от касатора професионална квалификация, но са разполагали с такива, които биха отговаряли на изисквания, определени в съответствие със закона, както и на лица, които поради неяснотата на методиката за оценка да са се отказали от участие. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза.

Доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение в тази част са неоснователни.

1. По спазването на чл. 59, ал. 2, т. 4 и 5 АПК:

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за съответствие на оспорения акт с изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 и 5 АПК. Доводът на касатора за непосочване в акта на наличието и размера на вредата, с оглед на изложеното по-горе досежно потенциалната възможност за нанасяне на вреда като достатъчно условие за дефиниране на нередност, е неоснователен поради несъответствие с материалния закон. Наред с това в оспорения акт органът е изложил подробно мотиви за наличието на потенциална възможност осъществените от касатора нарушения да биха могли да имат за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

Верни са доводите на касатора, че в оспорения акт органът не е посочил изрично коя от хипотезите на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ счита, че е налице, но органът изрично и подробно е посочил нарушенията на Закона за обществените поръчки и е квалифицирал нередността по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, което обективно обосновава и нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, поради което в конкретния случай този пропуск на органа не обосновава незаконосъобразност на акта, тъй като целта на посочването на правното основание – защитата на адресата на акта и възможността съдът да извърши контрол за законосъобразност, е постигната.

Що се отнася до доводите на касатора за нарушение на т. 5 от чл. 59, ал. 2 АПК следва да се посочи, че актът съдържа както разпоредителна част, така и информация относно начина и срока за обжалване, като последната няма отношение към законосъобразността на акта, а към правото на оспорване.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът не е допуснал нарушение на съдопроизводствените правила, правилно е установил релевантните за предмета на спора факти и въз основа на тях е направил обосновани и верни фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон. Това прави решението му правилно и съдът следва да го остави в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото – фактура № 337 от 2.04.2019 г. и банково извлечение, са в размер на 2 666, 68 лв. адвокатско възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд