Решение № 5185 от 11.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2949/2015 г.

Решение № 5185 от 11.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2949/2015 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от Консорциум "Итранс - София" ДЗЗД, гр. София, с участници "Скортел" ООД, гр. София, "Датекс" ООД, гр. София, "Мусат" АД, гр. София и "Интрепро Солюшънс" ООД, гр. София, подадена чрез пълномощник адв. Петьо Славов, против решение № 102 от 04.02.2015 г. по преписка № КЗК -28/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на обединението срещу Решение № ЗОП-18/2/19.12.2014 г. на изпълнителния директор на "Център за градска мобилност" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане, внедряване и поддръжка на Система за автоматично позициониране на превозните средства на градския транспорт", открита с Решение № ЗОП-18 от 18.06.2014 г. на възложителя. Излагат, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени процесуални нарушения. Смятат, че неправилно КЗК е приела, че обединението законосъобразно е отстранено от участие, като е възприето становището на възложителя. Твърдят, че КЗК не е изследвала техните твърдения, че от страна на обединението са изпълнени техническите изисквания на възложителя по обявлението и документацията Раздел V, т. 3.8.1.1 и т. 3.8.2.1 "Необходими документи", предвид на това, че са представени необходимите документи за доказване изпълнението на сходни договори и всеки от участниците в обединение е изпълнил повече от необходимия минимум от поне един договор. Излагат, че решението на КЗК противоречи на чл. 25, ал. 8 и чл. 56, ал. 3, т. 2 от ЗОП в приложимата редакция, поради това, че техническите изисквания на възложителя не се отнасят за всеки участник за обединението, а за самото обединение като цяло, което е изпълнило минималното изискване на възложителя. Молят, да се отмени обжалваното решение и се постанови решение по същество, като се върне преписката на възложителя на етап последно законосъобразно действие. Претендират направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - изпълнителен директор на "Център за градска мобилност" ЕАД, гр. София, чрез пълномощници адв. Георгиев и адв. Беслемешки, оспорва жалбата като неоснователна с доводи изложени в писмен отговор и в съдебно заседание. Моли, да се отхвърли жалбата и се остави в сила обжалваното решение, както и да се присъдят направените разноски по делото. Заинтересованите страни - "Инфусистемс Ейджънси" ДЗЗД, гр. София, с участници в дружеството "Инфусистемс Интернешънъл" ЕООД, гр. София и "Адвъртайзинг Ейджънси" АД, гр. София, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е основателна. Излага, че решението е неправилно, като при постановяване на решението не са обсъдени всички фактически обстоятелства, свързани със законосъобразността на решението на възложителя, а КЗК е ограничила обсъждането до това дали участниците в Консорциума "Скортел" ООД и "Мусат" АД са предоставили договори и съответни на тези договори референции, отговарящи на изискването на възложителя за доказване на технически възможности и квалификация. Излага, че в настоящото производство се отнася за обединение, което не е юридическо лице, поради което следва да се има предвид разпоредбата на чл. 25, ал. 8 от ЗОП /в предходна редакция/, съгласно която при участие на обединения, които не са юридически лица, критериите за подбор се прилагат към обединението участник, а не към всяко от лицата, включени в него. Смята, че КЗК е направила необоснован извод, че отстраняването е законосъобразно като са възпроизведени основанията на възложителя в които не е указано изрично представяне на договори и препоръки за всеки от участниците в обединението, в договора за консорциума няма клауза за разпределяне на участието, както и не са налице изключенията по чл. 25, ал. 8 от ЗОП. Излага, че съгласно чл. 56, ал. 3, т. 2 от ЗОП се предвижда, че документите по ал. 1, т. 5 се представят само за участниците, чрез които обединението доказва съответствие с критериите за подбор, като т. 5 се отнася за технически възможности и е приложимо за обединение, което не е юридическо лице и е участник в процедурата. Излага, че след като в конкретния случай обединението е представило 18 бр. договори със сходен предмет и референции, приети от възложителя извън 2 броя, за които се отнасят изложените доводи при отстраняване се налага извод, че консорциумът е изпълнил изискването по Р. III за технически възможности и т. 3.8.1. от документацията. Смята, че решението следва да се отмени, като се постанови друго, с което да отмени решението на възложителя и преписката да се върне за разглеждане съобразно указанията в отменителното решение. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С решение № 102 от 04.02.2015 г. по преписка № КЗК -28/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Итранс - София" ДЗЗД, гр. София, с участници "Скортел" ООД, "Датекс" ООД, "Мусат" АД и "Интрепро Солюшънс" ООД срещу Решение № ЗОП-18/2/19.12.2014 г. на изпълнителния директор на "Център за градска мобилност" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане, внедряване и поддръжка на Система за автоматично позициониране на превозните средства на градския транспорт", открита с Решение № ЗОП-18 от 18.06.2014 г. на възложителя. КЗК е приела, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата, поради това, че в обявлението и документацията за участие ясно е посочено, че всеки един от включените в списъка изпълнени или изпълнявани договори следва да бъде придружен от препоръка/референция от клиент/получател/възложител по него. Приела е, че представените документи от "Скортел" ООД и "Мусад" АД, като участници в обединението, не изпълняват изискванията на възложителя, поради това, че не представляват препоръки и референция изискуеми от възложителя. Обжалваното решение е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № ЗОП-18 от 18.06.2014 г. на изпълнителния директор на "Център за градска мобилност" ЕАД е открита "открита" процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане, внедряване и поддръжка на Система за автоматично позициониране на превозните средства на градския транспорт". С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие, като е определен критерий за оценка на офертите - "икономически най- изгодна оферта". Относими към възраженията по жалбата са въведените от възложителя технически изисквания към участниците. С обявлението Раздел III. 2.3 Технически възможности и Раздел VI. 3 (Допълнителна информация) и одобрената документацията Раздел V "Указания за подготовка на оферта и за провеждане на процедурата", Раздел V, т. 3.8.1.1 и т. 3.8.2.1, са въведени изисквания към участниците за доказване на техническите възможности: "За последните 3 /три/ години, считано до датата за подаване на офертата, всеки участник следва да е изпълнил или да изпълнява един или повече договори, които трябва да включват дейности свързани с изграждане, внедряване и/или поддръжка на система/и за автоматично позициониране на превозните средства на градски транспорт и/или на информационни системи", като за доказване на техническите възможности участниците следва да представят: "Списък на основните договори за доставки и услуги, изпълнени през последните 3 (три) години или сключени през последните три години и изпълнявани към момента, по образец съгласно Приложение № 10 към настоящата документация, включващ предмета, стойностите, датите и получателите по тях, като се посочат минимум един изпълнен договор със сходен предмет на поръчката. Списъкът се придружава от препоръка/и (референция/ии) от контрагенти за всеки, посочен договор, в която да бъде описана цялата информация, доказваща, че участникът покрива изискването за технически възможности и квалификация". Съгласно Приложение № 10 - Доказателства за техническите възможности на участниците, в него се включва посочването на списък на основните договори за услуги, изпълнени от участника през последните три години или сключени през последните три години и изпълнявани към момента с посочени предмет на договора, цена, срокове на изпълнение, кратко описание на извършените дейности по договора, клиент/ получател/ възложител по съответния договор, което е представено в табличен вид в т. 3 от обжалваното решение. Със Заповед № РД-09-246 от 07.10.2014 г. възложителят е назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите, която обективирала своята работа в три протокола. Установено е от КЗК в т. 4 от фактическата част, че участник в процедурата е Консорциум "Итранс - София" ДЗЗД, който е представил Приложение № 10 за всеки от участниците в него, както и са описани посочените договори за всяко от дружествата. Установено е, че са посочени договори за изпълнение сходни с предмета на поръчката съответно за: "Скортел" ООД 6 бр. договори; "Датекс" ООД 3 бр. договори; "Интерпро Солюшънс" ООД 3 бр. договори и "Мусат" АД 8 бр. договори. Установено е, че по Протокол 1 от 07.10.2014 г. след отваряне на плик № 1, комисията за провеждане на процедурата е констатирала, че: липсва препоръка (референция) от контрагент по договор, описан в т. 4 (Министерство на транспорта, Монголия) и т. 6 (Главна дирекция "Охрана") от Списъка на основните договори по Приложение № 10 на "Скортел" ООД, както и че в списъка на основните договори на "Мусат" АД са описани пет договора с посочен клиент ЦГМ -София и е приложена само една референция с обобщена информация за извършени дейности и липсва препоръка (референция) от контрагент по договор, описан в т. 8 (като клиент е посочено VII - рамкова програма на Европейската комисия на ЕС) от Списъка на основните договори - Доказателства за технически възможности - Приложение № 10 на "Мусат" АД. По констатираните липси комисията е изискала в съответствие с чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП от участника Консорциум "Итранс - София" ДЗЗД, липсващите документи. По Протокол № 2 от 21.11.2014 г. комисията за провеждане на процедурата е констатирала, че представените от участника Консорциум "Итранс - София" ДЗЗД допълнителни документи (подробно описани в т. 5.3) не покриват изискуемите документи съгласно документацията за участие в процедурата, поради което е предложила обединението да бъде отстранено от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. С Решение № ЗОП-18/2/19.12.2014 г. на възложителя е обявено класирането на участниците, като с него Консорциум "Итранс -София" ДЗЗД е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, с мотиви идентични с отразените в Протокол 2 от работата на комисията. С жалба вх. № ВХР -2877 от 29.12.2014 г. Консорциум "Итранс - София" ДЗЗД е оспорил решението на възложителя пред КЗК, която се е произнесла с обжалваното решение. Настоящият съдебен състав приема за незаконосъобразни и необосновани изводите на КЗК относно отстраняването на участника Консорциум "Итранс - София" ДЗЗД от процедурата. В случая въведените от възложителя изисквания са в съответствие с чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (приложима редакция ДВ, бр. 33 от 2012 г.), според която за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят един или няколко от следните документи: списък на основните договори за доставки и услуги, изпълнени през последните три години, включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение. Установено е, че Консорциум "Итранс - София" ДЗЗД е представил с офертата си в съответствие с чл. 56, ал. 1, т. 5 от ЗОП (приложима редакция ДВ, бр. 93 от 2011 г.) доказателства за техническите си възможности в съответствие с изискванията на възложителя чрез представени Приложение № 10 от дружествата участници в обединението, според които всяко от дружествата е изпълнило повече от един договор сходен с предмета на поръчката и са представени препоръка/референция от клиент/получател/възложител по него. Минималното изискване на възложителя е да се посочи "минимум един изпълнен договор със сходен предмет на поръчката. Списъкът се придружава от препоръка/и (референция/ии) от контрагенти за всеки, посочен договор, в която да бъде описана цялата информация, доказваща, че участникът покрива изискването за технически възможности и квалификация". При установяване на фактическите обстоятелства и приемане на правните си изводи КЗК не е съобразила, че участник в процедурата е Консорциум "Итранс - София" ДЗЗД, което е обединение по смисъла на чл. 9, ал. 1 от ЗОП (приложима редакция ДВ, бр. 33 от 2012 г.) и в него са включени дружества юридически лица "Скортел" ООД, "Датекс" ООД, "Мусат" АД и "Интрепро Солюшънс" ООД, всяко от които е представило списък за изпълнени договори, съгласно изискванията на възложителя. При преценката за спазване на изискванията на възложителя, КЗК не е съобразила разпоредбата на чл. 25, ал. 8 от ЗОП (приложима редакция ДВ, бр. 93 от 2011 г.), съгласно която в случаите когато участието в обществената поръчка е на обединение, което не е юридическо лице, критериите за подбор се прилагат към обединението участник, а не към всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В случая е установено, че с въведените от възложителя изисквания за доказване на техническите възможности на участниците, не е въведено изискване всеки от участниците в обединението да представя доказателства за техническите възможности, както и от установените факти, не се установява, в случая да се отнася до въведените с чл. 25, ал. 8 от ЗОП изключения - съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Независимо от липсата на допълнителни изисквания от възложителя, всеки от участниците в обединението е представил доказателства за технически възможности и изпълнени договори (посочени по-горе) сходни с предмета на поръчката, които са повече от един, както за обединението като цяло, така и за всяко от дружествата участник в обединението. В нарушение на чл. 25, ал. 8 от ЗОП и чл. 56, ал. 3, т. 2 от ЗОП (приложима редакция ДВ, бр. 93 от 2011 г.) КЗК неправилно е приела, че непредставянето на изискуемите документи (вкл. при прилагането на чл. 68, ал. 8 от ЗОП) от "Скортел" ООД и "Мусат" АД, като участници в обединението - Консорциум "Итранс - София" ДЗЗД, обуславя нередовност на офертата и е основание за отстраняване на обединението от участие в процедурата по чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. След като видно от представените списъци по Приложение № 10 с офертата на обединението и приложените към тях доказателства за референции/препоръки, са посочени и други изпълнени договори сходни с предмета на поръчка, към които са приложени референции и препоръки, за които не е констатирана непълнота или несъответствие от помощния орган на възложителя, последната е следвало да приема за изпълнени изискванията по обявлението Раздел III. 2.3 Технически възможности и Раздел VI. 3 (Допълнителна информация) и одобрената документацията Раздел V "Указания за подготовка на оферта и за провеждане на процедурата", Раздел V, т. 3.8.1.1 и т. 3.8.2.1, след като в офертата на обединение Консорциум "Итранс - София" ДЗЗД има изпълнени повече от един договор със сходен предмет на поръчката, придружени от препоръка/и (референция/ии) от контрагенти. Обстоятелството, че за някои от посочените договори в списъците на "Скортел" ООД и "Мусат" АД, не са приложени относимите препоръки и референции, не обуславя неизпълнение на изискването на възложителя по отношение на участника Консорциум "Итранс - София" ДЗЗД, по аргумент на чл. 25, ал. 8 и чл. 56, ал. 3, т. 2 от ЗОП (в приложимата редакция), след като чрез останалите посочени договори и приложени препоръки и референции, е изпълнено минималното изискване на възложителя за доказване на техническите възможности на участника. Предвид на изложеното настоящият съдебен състав приема, че обжалвано решение е необосновано и незаконосъобразно, като КЗК не е съобразила установените фактически обстоятелства и в нарушение на чл. 25, ал. 8 и чл. 56, ал. 3, т. 2 от ЗОП е приела за законосъобразно отстраняването на участника Консорциум "Итранс - София" ДЗЗД на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Налице са отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което решението на КЗК следва да бъде отменено и по същество съдът следва да се произнесе по жалбата в съответствие с чл. 222 от АПК. С оглед безспорната установеност на фактическите обстоятелства по спора, както и констатираните нарушения при провеждане на процедурата от възложителя, следва да се постанови решение по същество, с което се отмени Решение № ЗОП-18/2/19.12.2014 г. на изпълнителния директор на "Център за градска мобилност" ЕАД за класиране на участниците и отстраняване от процедурата на Консорциум "Итранс - София" ДЗЗД, като незаконосъобразно и преписката се върне на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от етап разглеждане на офертата на Консорциум "Итранс - София" ДЗЗД и представените документи в Плик № 1 по изпълнение критериите за подбор, при спазване на изложените в решението мотиви относно тълкуването и прилагането на закона - чл. 25, ал. 8 и чл. 56, ал. 3, т. 2 от ЗОП. При този изход на процеса и с оглед направеното искане с жалбата за присъждане на съдебни разноски в съответствие с чл. 143, ал. 1 от АПК следва да бъде осъден ответника "Център за градска мобилност" ЕАД, да заплати на жалбоподателя "Датекс" ООД, като участник в Консорциум "Итранс - София" ДЗЗД направените разноски в размер на 9000,00 лева, съгласно приложен списък, представляващи държавни такси за производството 7500 лв. и адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие - 1500 лв. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,