Решение № 5122 от 19.5.2025 г. на ВАС по адм. д. № 6199/2023 г.

Производството е реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Сливен срещу Решение 211 от 04.05.2023 г. по адм. дело 436/2022 г. на Административен съд - Сливен, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение от 08.11.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда (УО на ОПОС) 2014 2020 г. за определяне на финансова корекция на община Сливен.

В касационната жалба има оплаквания, че съдебното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател излага аргументи за липса на установените от органа нарушения, съответно за неосъществен състав на описаната в акта нередност и липса на основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество, като касационната инстанция отмени административния акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Оперативна програма Околна среда (УО на ОПОС) 2014 2020 г. - чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства и обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна.

Предмет на обжалване пред административния съд е Решение от 08.11.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014 2020 г., с което на община Сливен е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор BG16М10Р002-5.004-0011-С02-D-01/11.08.2022 г. с изпълнител Биофрог ЦЗ ЕООД и предмет Закупуване и доставка на тролейбуси по проект BG16М10Р002-5.004-0011-С02 Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух в община Сливен на стойност 5 399 940 лв. без ДДС.

Проектът е финансиран в процедура BG16M1OP002-5.004 Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух по приоритетна ос 5 Подобряване качеството на атмосферния въздух на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г.

Съгласно т. 16 от Насоките за кандидатстване по посочената процедура бенефициери са конкретно посочени общини, сред които е община Сливен, а партньори по процедурата са дружества с предмет на дейност извършване на обществен превоз на пътници. Тези дружества са предприятия по смисъла на действащото законодателство. Предоставянето на безвъзмездна финансова помощ на тези предприятия представлява държавна помощ. За да бъде съвместима с вътрешния пазар, тази помощ следва да бъде предоставена в съответствие с изискванията на Регламент (ЕО) 1370/2007 под формата на компенсация за извършвана обществена услуга за превоз на пътници.

В административния договор за предоставяне на безвъзмездната финансова помощ общината е обозначена като бенефициер, а Пътнически превози ЕООД гр. Сливен - като партньор. Изрично е посочено, че общината има качеството и на администратор на помощта.

По делото е установено, че възложител на процесната обществена поръчка е управителят на Пътнически превози ЕООД гр. Сливен, т.е. управителят на дружеството партньор. Обществената поръчка е открита с Решение изх. РД-02-28-01/09.07.2021 г. на управителя на Пътнически превози ЕООД гр. Сливен.

Административният акт е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и е мотивиран с констатации за следните нарушения при провеждане на обществената поръчка:

1. нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 и чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), изразяващо се в извършване от възложителя на съществени промени в документацията за участие без промяна на кръга на заинтересованите лица, без да е предоставил срок, предвиден в чл. 100, ал. 3 ЗОП (първоначално определения срок за подаване на офертите) за подаване и получаване на оферти. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 4.1, буква в от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата за посочване на нередности) с процентен показател 10 %;

1. нарушение на чл. 112, ал. 4 във връзка с чл. 101, ал. 5 и 7 ЗОП, изразяващо се в несъответствие на предложението за изпълнение на поръчката и приложенията към него, представляващи част от подадената оферта на участника определен за изпълнител, спрямо предмета на сключения договор за обществена поръчка. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 17, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, с процентен показател 25 %.

В съдебното производство през първата инстанция е прието заключение на съдебно-техническа експертиза, съгласно което доставените тролейбуси напълно покриват изискванията на техническите спецификации. При сравнение на техническите характеристики на модела, описан в офертата и този, който е описан в договора за възлагане на поръчката и реално е доставен, вещото лице е установило, че има 10 разлики, които се изразяват в по-добри технически параметри на модела, който е описан в договора за възлагане на поръчката и реално е доставен.

При проверка на законосъобразността на акта съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон е приел за правилни изводите на органа относно наличието на констатираните с акта нарушения. Като краен резултат съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт и е отхвърлил жалбата.

Тъй като адресат на финансовата корекция е субект, различен от този, за който се твърди, че е допуснал нередността, производството по делото е спряно от касационната инстанция до произнасяне на Съда на Европейския съюз (СЕС) по отправеното преюдициално запитване по дело С-471/23.

В т. 2 на Решение на СЕС по дело С-471/23 се приема, че член 2, точки 36 и 37 от Регламент 1303/2013, изменен с Регламент 2018/1046, трябва да се тълкува в смисъл, че допуска национална правна уредба, според която адресат на решение за определяне на финансова корекция за нарушение на правилата при възлагане на обществени поръчки може да бъде икономически оператор, различен от извършилия нарушението, а също така допуска отговорността за тази финансова корекция да бъде солидарна, да може да се разпредели договорно между този икономически оператор и извършилия нарушението, или посочената отговорност да се носи от последния, стига финансово отговорните икономически оператори да са могли да знаят, че в случай на нередност при изпълнението на разглеждания проект те ще отговарят по този начин за финансовата корекция пред съответния управляващ орган.

Обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

1. Относно нарушението на чл. 100, ал. 7, т. 1 и чл. 2, ал. 1 ЗОП.

Касационният жалбоподател основателно възразява, че нарушенията във връзка с удължаването на сроковете при съществени изменения на условията на обществена поръчка се обхващат само от хипотезата на т. 4.2, буква в от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, т.е. в нормативната уредба липсва степенуване на тяхната тежест и съответно липсва скала относно размера на финансовата корекция. Това тълкуване се подкрепя и от систематиката на нередностите, направена с Насоките за определяне на финансови корекции, приети с Решение от 14.05.2019 г. на Европейската комисия (Насоките). В т. 4 от Насоките нарушенията във връзка със сроковете не са разграничени в т. 4.1 и 4.2, както това е сторено в националната уредба. В т. 4 от Насоките има скала само за незаконосъобразно съкращаване на нормативно установени срокове в зависимост от степента на съкращаване. Случаите на липса на удължени срокове при съществени изменения на условията на обществена поръчка са включени изрично като подкатегория само в едно от нивата на скалата. За това ниво се предвижда процентен показател 10 %.

1. Относно нарушението на чл. 112, ал. 4 във връзка с чл. 101, ал. 5 и 7 ЗОП, изразяващо се в несъответствие на предложението за изпълнение на поръчката и приложенията към него, представляващи част от подадената оферта на участника, определен за изпълнител, спрямо предмета на сключения договор за обществена поръчка.

Административният орган е констатирал, че определеният за изпълнител участник е представил Предложение за изпълнение на поръчката, изготвено по образец 1 от документацията за участие, в което е посочил, че ще достави тролейбуси марка COP/SOR, модел ТНБ 12/TNB 12, тип нископодов тролейбус соло. В предмета на сключения на договор за обществена поръчка обаче е посочено, че изпълнителят на обществената поръчка ще достави 6 бр. 12 (+/-1) метрови тролейбуси марка COP/SOR, модел ТНС 12/TNS 12, т.е. налице е несъответствие в модела на тролейбусите.

Касационният жалбоподател основателно възразява, че соченото фактическо основание не съответства на правната квалификация по т. 17, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности. В т. 17, буква б се включват случаите, в които възложителят е преговарял с участник, което е довело до съществено изменен договор спрямо първоначалните условия от обявлението за поръчка и/или документацията. В настоящия случай констатацията е за несъответствие на предмета на договора на подадената оферта, а не на първоначалните условия от обявлението за поръчка и/или документацията.

По изложените съображения административният акт е незаконосъобразен. Предвид горните нарушения при издаването му безпредметно е връщането на делото за ново разглеждане от административния съд с цел събиране на доказателства и изясняване на въпроса дали органът правилно е определил адресата на финансовата корекция. Касационната инстанция следва да реши спора по същество, като отмени обжалваното съдебно решение и вместо него постанови друго за отмяна на административния акт.

Съобразно изхода на делото в полза на община Сливен следва да бъдат присъдени разноски по водене на делото в общ размер на 64 100 лв., от които по 1 700 лв. държавна такса и 30 000 лв. адвокатско възнаграждение на инстанция и 700 лв. за възнаграждение на вещо лице. Възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно. Размерът от 30 000 лв. адвокатско възнаграждение на инстанция отговаря на действителната фактическа и правна сложност на делото и процесуалната активност на пълномощника на община Сливен. Фактическата и правна сложност на делото се дължат на предмета на поръчката, естеството на твърдяните нарушения и спорните въпроси във връзка с адресата на акта. Пълномощникът на община Сливен е участвал в три съдебни заседания пред първата инстанция и две пред касационната инстанция, като по негово искане е допусната съдебно-техническа експертиза в първоинстанционното производство. Допълнително следва да се посочи, че платеният размер е почти двойно по-нисък от регламентирания в нормативната уредба чл. 7, ал. 2, т. 7 от Наредба 1 от 9.07.2004 г.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение