Решение № 13913 от 11.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13448/2019 г.

Решение № 13913 от 11.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13448/2019 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Карнобат, седалище и адрес гр. Карнобат, бул. "България" № 12 срещу Решение № 1532 от 25.09.2019 г. на Административен съд, гр. Бургас, постановено по административно дело № 786/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение №РД-02-36-390 от 21.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", с което й е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договорите от 26.03.2018 г. с "Аква темпус" ООД на стойност 505 304, 78 лв., без данък добавена стойност, за нередност за нарушения на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "а" и "б" във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП и на чл. 107, т. 2 б. "а" във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. На първо място сочи, че съдът не е изложил никакви мотиви за нарушението на правилата за обществени поръчки, представляващо нередност, за която е определен най-високия процентен показател, определящ финансовата корекция по размер, което е съществено нарушение на процесуалните правила и чл. 172а, ал. 2 АПК. На второ място счита, че съдът неправилно е приел, че твърдените в оспорения акт нарушения представляват нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Обосновава правилност и обективност на приетата методика за оценка на офертите, прави анализ, позовава се на практика и липса на нарушение на правилата за провеждана на обществени поръчки. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение №РД-02-36-1267390 на ръководителя на Управляващия орган. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", счита същата за неоснователна. В отговор по касационната жалба излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда за осъществени от касатора нарушения на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б "а" и "б" във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 107, т. 2, б "а" във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски, за които представя доказателства. Ответникът се представлява от адв. М. Данаилова. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 01.09.2016 г. между Община Карнобат и УО на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Повишаване на енергийната ефективност на сградата на Народно читалище "Д. Полянов - 1862 г. ", гр. Карнобат" на стойност 643 956, 27 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 100%. На 22.12.2016 г. кметът на Община Карнобат открива процедура за открита обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор по проект "Повишаване на енергийната ефективност на сградата на Народно читалище "Д. Полянов - 1862 г. ", гр. Карнобат" с прогнозна стойност 508 290 лв. без данък добавена стойност. Възложителят е заложил изискване към техническите и професионалните възможности на участниците – да разполагат с екип с определена професионална компетентност, а именно: строителен инженер с професионален опит минимум 3 години или строителен техник с професионален опит минимум 5 г. Възложителят е приел критерий за възлагане оптималното съотношение качество/цена при два показатели: Показател 1 "Срок за изготвяне и съгласуване на работния проект" с максимална стойност 100 и тежест в комплексната оценка 10% точки; Показател 2 "Срок на изпълнение на строително-монтажните работи" при максимален брой на точките 100 и тежест в комплексната оценка 20%"; и Показател 3 "Цена на изпълнение на обществената поръчка" с максимален брой на точките 100 и тежест в комплексната оценка 70%. Дадено е и следното указание относно срока на изпълнение – "срок за изпълнение, който не съответства на техниката, броя на строителните работници по специалности и квалификация, с които участникът разполага, както и срок несъответстващ на посочените от участника използвани сметни норми ще се счита за нереален и офертата на участника ще бъде предложена за отстраняване, поради несъответствие и с това предварително обявено условие". Дадено е и следното указание относно линейния план-график – същият да е "тясно свързан с предложението за изпълнение на строителството, което трябва да включва всички строително-монтажни работи". Постъпили са девет оферти. На 26.02.2018 г. Община Карнобат сключва с "Аква темпус" ООД договор с предмет "Инженеринг – изготвяне на инвестиционни проекти във фаза работен проект и изпълнение на строително-монтажни работи, съгласно одобрен работен проект, включително упражняване на авторски надзор на сградата на Народно читалище "Д. Полянов -1862 г. ", гр. Карнобат стойност 505 304, 78 лв. без данък върху добавената стойност. На 04.02.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " уведомява Община Карнобат за установената нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект "Повишаване на енергийната ефективност на сградата на Народно читалище "Д. Полянов -1862 г., гр. Карнобат" – нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "а" и "б" във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП и на чл. 107, т. 2, б. "а" във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за него. На 18.02.2019 г. Община Карнобат представя възражение. На 21.03.2019 г., с Решение №РД-02-36-390, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " определя на Община Карнобат финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по горепосочения договор с изпълнител "Аква Темпус" ООД за нередност за нарушения на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "а" и "б" във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 107, т. 2, б. "а" във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирани по т. 9, 10 и 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника в съдебното производство Заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключил е, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби. Първоинстанционният съд в анализа си е посочил трите елемента на нередност, като е изходил от легалната дефиниция, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), като приема, че общината има качеството на икономически оператор, осъщественото от нея е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, като същото може да нанесат вреда на бюджета на Съюза. По отношение на нарушението по чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, съдът е споделил изводите на РУО като правилни и е посочил откъде се извежда извода, че инженерът, съответно строителният техник, ще изпълнява ролята на технически ръководител при изпълнението на поръчката. Анализирал е изискването по чл. 163а, ал. 2 и 4 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), като е стигнал до извод, че правната норма е специална и допуска широк кръг лица да изпълняват длъжността технически ръководител и изискването това лице да притежава професионална квалификация – строителен инженер или строителен техник е ограничително и непропорционално на другите изисквания към изпълнението на поръчката и нейния предмет. Същото се явява и изискването на различна продължителност на професионалния опит на тези специалисти. По отношение на нарушението по чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "а" и "б" във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, съдът е приел, че действително от указанието в методиката за оценка относно сроковете за изпълнение липсва яснота за това кои срокове ще се приемат от комисията за реални и това прави невъзможна обективната преценката на предложените оферти и е предпоставка за неравно третиране на участниците, поради което представлява нарушение на правилата за провеждана на обществена поръчка. По отношение на нарушението по чл. 107, т. 2, б. "а" във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП съдът не е изложил мотиви, нито какво намира за установено от фактическа страна, нито дали към фактите правилно е приложен материалния закон. Първоинстанционният съд е приел, че с оглед на характера на нарушенията, е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата. По отношение на определения размер на финансовата корекция съдът е изложил мотиви, като е приел, че както размера за всяко от нарушенията е определен правилно, така и общият размер на корекцията е определен правилно и законосъобразно. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Решението е валидно, допустимо, но неправилно. Основателен е доводът на касатора, че обжалваното решение е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради неизлагане на фактически и правни изводи относно третото нарушение на правилата за обществените поръчки, обосноваващо фактически определената финансова корекция, което представлява съществено нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспореният административен акт, както обосновано приема и първоинстанционният съд, е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, като са посочени и фактически и правни основания за неговото издаване. Първоинстанционният съд правилно е основал изводите си на легалната дефиниция за нередност съгласно член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013, според която за да е налице нередност следва да са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Правилно първоинстанционният съд е приел, че Община Карнобат има качеството на икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото е осъществила ли е с действията си Община Карнобат нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. По силата на чл. 172а, ал. 2 АПК, към решението си съдът следва да изложи мотиви, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда. Обжалваното решение е издадено в нарушение на това изискване, тъй като в неговите мотиви не се съдържат установявания на фактите, които са от значение за решаване на спора, нито собствени правни изводи по отношение на елемента от фактическия състав на нередността – нарушението на правото. В нарушение на чл. 168, ал. 1 АПК съдът не е обсъдил всички основанията за отмяна на акта, изложени от жалбоподателя. В спорния административен акт – Решение № РД-02-36-390 от 21.03.2019 г г., от страна на УО на ОПРР са констатирани три извършени от Община Карнобат нарушения, за всяко от които е определена финансова корекция, както следва: ограничителен и непропорционален критерии относно техническите и професионални възможности на екипа от специалисти на участника - нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е определена финансова корекция в размер от 5 % от допустимите разходи по засегнатия договор; незаконосъобразна методика за оценка на офертите относно изискването за срок за изпълнение - нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "а" и "б" във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е определена финансова корекция в размер от 5 % от допустимите разходи по засегнатия договор; незаконосъобразно отстранени участници - нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е определена финансова корекция в размер от 10 % от допустимите разходи по засегнатия договор. Първоинстанционният съд е изложил мотиви за прието от него от фактическа и правна страна относно първото и второто нарушение, но относно третото нарушение - незаконосъобразно отстранени участници - нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е определена финансова корекция в размер от 10 % от допустимите разходи по засегнатия договор, мотиви не са изложени. Съдът изобщо не е извършил фактически установявания по изложените в мотивите на процесния административен акт за това трето нарушение на ЗОП, извършено от общината и не е обосновал никакви изводи досежно това дали изложените от УО на ОПРР факти съответстват на посочените за нарушени разпоредби на ЗОП. Не са изложени никакви мотиви досежно обстоятелство дали констатираните нарушения (и трите) са правилно квалифицирани като нередност по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Следва да се посочи, че дори да са точно и пълно установени нарушенията от фактическа страна и правилно да са посочени нарушените правни норми от ЗОП, то преценката за правилното приложение на материалния закон от административния орган включва и проверката дали тези нарушения са правилно квалифицирани като нередност. Мотиви за това напълно липсват в съдебното решение. Липсата на изводи на съда относно фактическите и правните основания за третото, констатирано от РУО нарушение на ЗОП, е особено съществено, доколкото то е решаващо относно определянето на крайната финансова корекция и нейния размер от 10 % от допустимите разходи по засегнатия договор. Съдът е длъжен да извърши анализ относно релевантните за спора за факти по всяко едно от твърдените нарушения, по правната му квалификация, както и по трите елемента от фактическия състав на нередността, включително правната квалификация на нередността. Дължат се мотиви и относно определения размер финансовата корекция, както като основа, така и като определен процентен показател. Въпреки подробно изложените в първоинстанционната жалба възражения по всяко едно от трите констатирани от РУО нарушения, първоинстанционният съд не се е произнесъл по същество по нито едно от тях. Ограничил се е да посочи, че административният орган е изложил мотиви и по законосъобразността на констатираните нарушения и по размера на определената финансова корекция, които е възприел и преповторил. Поради това направеният в решението краен извод за законосъобразност на административния акт се явява необоснован, а съдържанието на обжалваното решение не отговаря на изискването на чл. 172а, ал. 2 АПК. След като съдът не е разгледал всички фактическите и правни основания, въз основа на които е прието, че са налице посочените нарушения, водещи до определяне на финансова корекция, съдът не може за първи път да излага доводи в тази насока, с оглед на забраната на чл. 220 АПК. Процесуалните правила относно съдържанието на съдебния акт са съществени, а нарушаването им го опорочава - чл. 209, т. 3, предл. 2 АПК. Отхвърлянето на жалбата на Община Карнобат против процесния административен акт, при липса на обосновани правни изводи на съда досежно посоченото от административния орган основание за определяне на финансова корекция, препятства възможността на съда да извърши проверка на правилността на първоинстанционното решение относно приложението на материалния закон. Преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно би ги лишило от същинската касационна проверка относно законосъобразното провеждане на съдебното производство по оспорване на спорния акт. Това налага съдебното решение да бъде отменено, а делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да изложи мотиви по всички правнорелевантни факти и да изложи конкретни съображения относно законосъобразността на оспорения пред него административен акт на всички основания по чл. 146 АПК, в съответствие с изискването на чл. 172а, ал. 2 АПК, като бъдат изложени мотиви налице ли са посочените от управляващия орган нарушения, правилно ли са квалифицирани те по съответните точки от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и законосъобразно ли е определен размерът на финансовата корекция за всяко от тях. При действието на чл. 226, ал. 3 АПК въпросът за разноските пред настоящата инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение