Решение № 1653 от 13.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11654/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от "Еър Лукс Системи" ЕООД, със седалище гр. София, чрез процесуалния му представител адвокат Р. Иванова, срещу решение 1215/23.11.2023 г. постановено по преписка КЗК-922/2023 г. от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Релевирани са доводи за неправилността на решението на КЗК, като необосновано и постановено в нарушение на приложимия материалния закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора - за уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред Комисията, ведно с присъждане на разноски по приложен списък. Ответникът - директор на Институт по механика при БАН, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Х. Цанева, в писмен отговор и в открито съдебно заседание, оспорва касационната жалба, като неоснователна и отправя искане за оставяне в сила на атакуваното решение. Ответникът "Клима Рисърч" ЕООД, със седалище гр. София, редовно уведомен, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за основателността на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото, приема касационната жалба, като подадена от легитимирано лице в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, за допустима, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на "Еър Лукс Системи" ЕООД, срещу решение D27430829/28.09.2023 г. на директора на Институт по механика при БАН за определяне на изпълнител в "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Доставка и монтаж на специализирана филтрираща въздушна система в помещение 12, с предназначение "чиста стая", находящо се в Института по механика-БАН", открита с решение F399900/17.07.2023 г. на възложителя. С жалбата пред КЗК са наведени две основни групи възражения - за наличие на предпоставките, предвидени в чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП за прекратяване на процедурата поради множество, допуснати от възложителя при откриването й, разминавания в документите на поръчката, водещи до неправилното определяне на обекта й, като доставка и същевременно - за незаконосъобразното отстраняване на оспорващия от участие в процедурата, при отсъствието на предпоставките по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Пред КЗК е събрана цялата административна преписка по издаването на оспорения акт, в това число решението за откриване на процедурата, обявлението и документацията за участие, както и представеното от оспорващото дружество, техническо предложение. Видно от данните по преписката, процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение F399900/17.07.2023 г. на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Според раздел IV от решението за откриване на процедурата, наименованието на поръчката е "Доставка и монтаж на специализирана филтрираща въздушна система в помещение 12, с предназначение "чиста стая", находящо се в Институт по механика-БАН", а обектът й е определен като "доставка". Съгласно т. ІV.4 от това решение на възложителя, предмет на обществената поръчка е избор на изпълнител за доставка на специализирана филтрираща въздушна система, която да бъде монтирана, инсталирана в помещение 12, с предназначение "чиста стая". В раздел ІІ от обявлението и в раздел І от документацията са възпроизведени наименованието, обекта /доставки/, предмета и описанието на обществената поръчка, посочени в раздел ІV от решението за откриване на процедурата. Според т. ІІ.2.4 от обявлението, дейностите, предмет на поръчката включват доставка, монтаж и инсталиране на специализирана филтрираща въздушна система, съгласно конкретно посочени, технически и функционални характеристики /в т.ч. описани единични проби на вентилатори, настройки на инсталацията и др. дейности/, заедно с гаранционна поддръжка в гаранционен срок, предложен от участника. В т. І.1 от документацията за участие е предвидено, че подробно описание на изискванията, свързани с изпълнението на обществената поръчка е представено в приложената към документацията техническа спецификация, но в нея /за разлика от решението за откриване на процедурата, обявлението и други части от документацията/, предметът на обществената поръчка е обозначен единствено като "Доставка на специализирана филтрираща въздушна система в помещение 12, с предназначение "чиста стая", находящо се в Института по механика-Бан", като в наименованието е пропуснат възлаганият монтаж. По същия начин, /без посочване на "монтаж" в наименованието/, е определен и предметът на поръчката в приложените към утвърдената документация, образци на документи, в това число в техническото предложение /образец 1/, ценовото предложение /образец 2/ и проекта на договор. Избраният от възложителя критерий за възлагане на обществената поръчка е оптимално съотношение качество/цена, с показатели "качество и навременно изпълнение на поръчката" и "ценово предложение", всеки от които с относително тегло в крайната оценка от 50% /т. ІІ.2.5 от обявлението и раздел 5 от документацията/. За оценяването на качествения показател, в документацията /раздел 5 от нея/ са определени минималните изисквания на възложителя към съдържанието на предложението, сред които, на първо място е задължението на участника да предложи подход за изпълнение на обществената поръчка, който счита за най-подходящ, в съответствие с обхвата на услугата, заложените цели и очакваните резултати. След откриване на процедурата, оферти за участие са подадени от две дружества - "Клима Рисърс" ЕООД и "Еър Лукс Системи" ЕООД. С атакуваното пред Комисията решение D27430829/28.09.2023 г., на първо място в проведената процедура е класиран и съответно, определен за изпълнител, участникът "Клима Рисърч" ЕООД, а участникът "Еър Лукс Системи" ЕООД е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, по изложени в акта мотиви, че техническото му предложение не съдържа всички изискуеми реквизити и не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, тъй като навсякъде в предложения от това дружество подход за изпълнение, е посочено, че ще се изпълняват строително-монтажни работи /СМР/. При тези данни и липсата на спор относно фактите между страните /включително относно съдържанието на техническото предложение на касатора/, КЗК приема за неоснователни всички оплаквания на оспорващото дружество, поддържани и с депозираната пред съда касационна жалба. За да приеме за неоснователни доводите на "Еър Лукс Системи" ЕООД за наличието на предпоставки за прекратяване на процедурата, Комисията излага мотиви, че соченото от жалбоподателя объркване на обекта на обществената поръчка в обявлението и документацията, от една страна, и процесното решение за класиране, от друга страна, не дава основание за прекратяване на възлагателната процедура, тъй като не е осъществен фактическият състав на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, нито на някоя от другите предвидени в този текст от закона, разпоредби. Втората група възражения на "Еър Лукс Системи" ЕООД също са счетени за неоснователни от КЗК по мотиви, най-общо, че /с оглед предложения от отстранения участник подход за изпълнение на поръчката, включващ извършването на СМР/ предложението му не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, тъй като възложителят не е предвидил, като част от предмета й извършването на дейности, които следва да се квалифицират като "строителство" или "строително-ремонтни дейности", предвид съдържанието на решението за откриване на процедурата, обявлението и документацията. По тези мотиви КЗК постановява оспореното пред касационната инстанция решение, с което оставя без уважение жалбата на "Еър Лукс Системи" ЕООД и искането му за възлагане на сторените в производството пред Комисията разноски. Обжалваното решение на КЗК е валидно и допустимо, но неправилно. Правните изводи на Комисията не кореспондират с данните от събраните в производството пред нея доказателства относно обекта на процесната обществена поръчка. Действително, последният е неточно и неясно определен от възложителя, предвид установените несъответствия и разминавания в наименованието на поръчката в различните документи /решение F399900/17.07.2023 г., обявлението и документацията за участие, ведно с приложените към нея образци на документи/. Освен това, противно на приетото от КЗК в атакуваното решение, съдът счита, че определянето от възложителя на обекта на обществената поръчка, като "доставка" в документите за поръчката, не е достатъчно само по себе си да обоснове извода, че именно такъв е обектът на възлаганата обществена поръчка, без изследване от органа по преразглеждане /а впоследствие - и от касационния състав/ на характера, естеството и спецификата на дейностите, необходими за нейното изпълнение. Другояче казано, дадената от възложителя правна квалификация на обекта на поръчката не е обвързваща за КЗК и съда, а следва да бъде разгледана, анализирана и при необходимост - променена, съобразно конкретно установените по преписката или делото факти, в резултат на съвкупната преценка на всички приобщени доказателства. Още повече, че според настоящия съдебен състав, не може да има никакво съмнение, че включените от възложителя в описанието на поръчката, дейности по монтиране на специализирана филтрираща въздушна система в помещение, предназначено за "чиста стая" /с оглед предвидените в техническата спецификация, технически и функционални изисквания при доставката и монтажа на въздухопроводи/, предполагат именно извършването на СМР и следователно - представляват строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, б. "а" ЗОП. Според посочената разпоредба обекти на обществени поръчки са строителство, включително изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение 1, сред които несъмнено попадат монтажните работи в сгради или в други строителни съоръжения на "други" инсталации /съобразно раздел Е "Строителство", подразделение 45, група 45.3, клас 45.34 с предмет "СМР на други инсталации" от това приложение/. Затова, основателно е релевираното от касатора възражение, поддържано и пред КЗК, за неправилното определяне в случая на обекта на обществената поръчка само като доставка, наместо включването в предмета й, по аргумент от чл. 11, ал. 1 ЗОП, и на строителство, ведно с всички произтичащи от това за възложителя, правни последици относно основния предмет на поръчката, а оттам - редът за нейното възлагане и съблюдаването /при възлагането и изпълнението й/ на приложимите спрямо всеки един от обектите на смесената поръчка, нормативни изисквания, в това число /евентуално/ и на тези, предвидени в Закона за устройство на територията, Наредба 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството и Наредба 15/28.07.2005 г. за технически правила и нормативи за проектиране, изграждане и експлоатация на обектите и съоръженията за производство, пренос и разпределение на топлинна енергия. Изложеното и безспорно установените по делото разминавания в изписването на предмета на обществената поръчка /като доставка и монтаж, или само като доставка/ в различните утвърдени за поръчката документи, ведно с отстраняването на участника "Еър Лукс Системи" ЕООД /единствено по съображение, че последният е предложил подход за изпълнение с описани в него СМР, каквито според помощния орган на възложителя не са включени в предмета на поръчката/, обосновават извод за наличие на предпоставките за прекратяване на процедурата, предвидени в чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Съобразно новелата на цитираната разпоредба и предвид безспорната фактическа установеност по делото, съдът приема, че в случая са налице данни за допуснати от възложителя нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не биха могли да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които тя е обявена. Следователно, като е достигнала до извод в противоположния смисъл с постановения по преписка КЗК-922/2023 г. акт, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено. Наместо това, предвид изяснеността на делото от фактическа страна, следва да бъде постановено ново решение по съществото на спора - за отмяната на решение D27430829/28.09.2023 г. на директора на Институт по механика-БАН и връщане преписката на възложителя с указание за издаване на решение за прекратяване на проведената процедура, открита с негово решение F399900/17.07.2023 г., на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, съобразно посочените в настоящия съдебен акт мотиви. Следва да се посочи, че при този правен резултат, обсъждането на останалите изтъкнати от касатора съображения относно незаконосъобразното му отстраняване от участие в процедурата, е безпредметно. Предвид изхода на делото, основателна се явява своевременно заявената от процесуалния представител на касатора, претенция за присъждането на разноски за производствата пред Върховния административен съд и пред КЗК, по приложен списък. Поради това и липсата на направено от процесуалния представител на възложителя възражение за прекомерност, Институт по механика-БАН следва да бъде осъден да заплати на "Еър Лукс Системи" ЕООД сумата от общо 3 700лв, представляваща разноски за платена от това дружество държавна такса за двете производства в общ размер на 1 700лв и платено възнаграждение за един адвокат в размер на 2 000лв за производството пред касационната инстанция, установени от представените по делото два броя платежни нареждания и договор за правна защита и съдействие от 01.12.2023 г. Съдът обаче приема за неоснователно искането, предявено от пълномощника на "Еър Лукс Системи" ЕООД, за присъждане на разноски, направени за адвокатска защита в производството пред КЗК, в размер на 1 800лв, с оглед обстоятелството, че доказателства за извършването на такива са представени само в полза на адвокатско дружество, като уговорени и дължими по представения, сключен с това дружество договор за процесуално представителство по повод обжалването пред КЗК на решение D27430829/28.09.2023 г. на възложителя. Предвид това и липсата на данни и представени доказателства, установяващи размера на възнаграждението, изплатено само за един адвокат, каквото именно е дължимо съгласно правилото на чл. 143 АПК, субсидиарно приложимо в настоящото производство, съдът намира искането за разноски в тази му част, като недоказано, за неоснователно. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК, във връзка с чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,