Решение № 16795 от 19.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2319/2011 г.

Решение № 16795 от 19.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2319/2011 г., VII о., докладчик председателят Юлия Ковачева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Ботю Стефанов Ботев срещу решение № 2449 от 25.11.2010 г. на Административен съд - Варна по адм. дело № 3236/2010 г. В нея са развити доводи за неправилност на съдебния акт и се иска отмяната му. Ответникът по касационната жалба - директорът на Областна дирекция на МВР - Варна, не е изразил становище по същата. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в законния срок от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение АС - Варна е отхвърлил жалбата на Ботю Стефанов Ботев против мълчаливия отказ на директора на ОД на МВР - Варна да отмени своя заповед № 984/12.06.2009 г., с която на жалбоподателя е наложена принудителна административна мярка по чл. 75, т. 5 от Закона за българските лични документи. Съдът е приел, че ограничителната мярка е установена в публичен интерес и в този смисъл отговаря на критерия за обществен ред по смисъла на Директива 2004/38 на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 г. Посочил е, че жалбоподателят не твърди и не се позовава на отпадане на основанието за прилагане на ограничителната мярка, поради което правилно административният орган не е издал акт по чл. 78а, ал. 1 от ЗБЛД за отмяната й. Решението е неправилно. Съгласно чл. 78а, ал. 1 от ЗБЛД, органът, издал акта, от който произтича основанието за прилагане на ПАМ, изпраща този акт по служебен път на органа, който е компетентен да я приложи или отмени. С ал. 2 на чл. 78а ЗБЛД е предвидено, че ПАМ се прилага или отменя след получаването на акта по ал. 1. Правилно при това положение адресатът на ограничителната мярка е поискал от административния орган да отмени по реда на чл. 78а, ал. 1 от ЗБЛД заповедта по чл. 75, т. 5 от ЗБЛД. Представеното по реда на чл. 78а, ал. 2 от ЗБЛД становище на публичния изпълнител до компетентния орган няма самостоятелно правно действие по отношение възможността за отмяна на мярката за административна принуда. Административният орган е длъжен да прецени освен него и останалите релевантни към основателността на искането юридически факти. Към датата на искането за отмяна на цитираната заповед България е чл. на ЕС, с оглед на което в съответствие с текста на чл. 142, ал. 2 от АПК следва да се съобразят текстовете на Директива 2004/38 на Европейския парламент и на Съвета от 29.04.2004 г. относно правото на граждани на Съюза и на членовете на техните семейства да се движат и пребивават свободно на територията на държавите-членки. При сравнение на предвиденото в чл. 75, т. 5 от ЗБЛД ограничение с чл. 27, § 2 и 3 от Директивата, включително с оглед практиката на Съда на ЕС, е видно, че наложената на жалбоподателя принудителна административна мярка не отговаря на изискванията на Директивата за цел, пропорционалност и съображения с оглед на личността. Редакцията на чл. 75, т. 5 от ЗБЛД не кореспондира с допустимите ограничения на чл. 27, § 1 от посочената директива, поради което и в съответствие с принципа на примата на правото на Европейския съюз наложената по отношение на жалбоподателя Ботю Стефанов Ботев ПАМ следва да бъде отменена. Основание за отмяна за процесния мълчалив отказ се черпи и от решение № 2 от 31.03.2011 г. на КС по к. д. № 2/2011 г. (обн. ДВ, бр. 32/2011 г.), с което тази разпоредба е обявена за противоконституционна. С влизане в сила на решението на Конституционния съд за обявяване противоконституционност на посочената разпоредба и при висящност на производството по делото, съдът следва да се съобрази с цитираното решение и да остави без приложение нормата на чл. 75, т. 5 ЗБЛД. Конститутивният ефект на решението на Конституционният съд съгласно чл. 151, ал. 2 от Конституцията има незабавно действие във времето, което означава, че обявеният за противоконституционен закон не се прилага спрямо висящите правоотношения, попадащи под действието на разпоредбата, обявена за противоконституционна. Обезсилването на цитираните разпоредби има за последица отмяната в цялост на индивидуалните административни актове, издадени на основание на същите. По този начин се реализира непосредственото действие на Конституцията, предвид върховенството й в йерархията на правните нормативни актове, като не се допуска то да бъде осуетено от противоконституционните разпоредби. Предвид изложеното, обжалваното решение следва да се отмени и вместо него се постанови друго, с което да се отмени мълчаливият отказ на административния орган и преписката се върне за ново произнасяне по същество. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,