Решение № 7532 от 10.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Добричка, чрез пълномощника адвокат В. Георгиева, против решение 68/17.02.2023 г., постановено по адм. д. 687/2022 г. по описа на Административен съд Добрич, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение РД-02-14-1032/31.10.2022 г., издадено от ръководителя на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния-България 2014 2020 г. (НО на ПТГСИРБ), за определяне на финансова корекция. Касаторът обжалва съдебното решение като неправилно постановено в нарушение на материалния закон и необосновано, касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска решението да бъде отменено и да се постанови друго, с което да бъде отменен оспорения административен акт. Счита за неправилен извода на съда, че естеството на стоките и услугите позволява да бъдат отделени в отделни поръчки, с цел запазването им за предприятия на хора с увреждания или в неравностойно положение, като в случая е приложим чл. 80, ал. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Намира, че предметът на обществените поръчки съдържа обективно неделими части, които не могат да бъдат възложени по повече от един изпълнител. Освен това при справка в регистъра на Агенцията за хората с увреждания се установявало, че не са регистрирани дружества извършващи графичен дизайн и проектиране, производство и монтаж на табла, щендери, експо-стена, банер и щандове. Излага разсъждения по приложението на чл. 12 ЗОП, чрез които обосновава, че за възложителя не съществува императивна обвързаност да отдели обективно делимите части, които попадат в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗОП, а определянето на предмета и обема на обществената поръчка е в неговата оперативна самостоятелност. Претендира разноски. Ответникът по касация ръководител на НО на ПТГСИРБ, чрез пълномощника юрисконсулт С. Димитрова, в представения писмен отговор и в нарочна молба оспорва касационната жалба по изложени съображения. Иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение в посочен размер. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение намира, че касационната жалба като подадена от страна в производството и в срок, е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С оспореното пред Административен съд Добрич решение РД-02-14-1032/31.10.2022 г., ръководителят на НО на ПТГСИРБ е определил на Община Добричка финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по следните сключени от нея два договора: 1. Договор ROBG-456-46/04.06.2021 г. с изпълнителя БОН-ИГ ЕООД за Услуги по дизайн и печат на брошури и рекламни материали, на обща стойност 11 758,50 лв. без ДДС, от които допустимите разходи са 13 827,86 лв. с ДДС и 2. Договор ROBG-456-47/04.06.2021 г., с изпълнителя Издателска къща АБ ЕООД за Услуги по изработване на промоционални продукти и експониране на обща стойност 15 995 лв. без ДДС, от които допустимите разходи са 18 809,93 лв. с ДДС. Приспаднат е собственият принос на бенефициера от 2 %. Нарушението е по чл. 12, ал. 3 от ЗОП, вр. чл.80 от ППЗОП и чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) Първоинстанционният съд е установил, че между Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), в качеството му на НО на ПТГСИРБ и Община Добричка бил сключен договор за предоставяне на национално съфинансиране с peг. РД-02-29-401/24.10.2018 г., с който на общината е предоставена безвъзмездна финансова помощ в изпълнение на проект ROBG 456 Хършова-Добричка, Заедно по красивия път на устойчивото развитие, чрез трансгранична култура". С решение D89304 от 11.02.2021 г. Община Добричка открила процедура за обществена поръчка чрез публично състезание по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП, с обект услуга по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 на ЗОП и предмет: Услуги по изготвяне на промоционални материали по проекта. Процедурата включвала четири обособени позиции, а общата прогнозна стойност на поръчката била 90 476,65 лв. без ДДС. Обособена позиция 1 обхващала изпълнение на услуги по дизайн и печат на брошури и рекламни материали, обхваща услуги по подготовка (графичен дизайн) и изработка (отпечатване) на печатни материали (брошури, плакати, папки, дипломи, дипляни), а обособена позиция 2 услуги по изработване на промоционални продукти и експониране, в които се включвали проектиране, производство и монтаж на информационно табло, брандирани тениски, шапки, химикали, преносими щендери за брошури, експо-стена тип pop-up, банер roll-up, външен банер, портативни изложбени щандове, статуетка с поставка, значки, рекламен магнит и медали. По обособена позиция 1 постъпили 15 оферти, отстранени били четири участника и Община Добричка сключила цитирания по-горе договор ROBG-456-46/04.06.2021 г. с избрания изпълнител БОН ИГ" ЕООД на обща стойност 11 758,50 лв. без ДДС. По обособена позиция 2 постъпили 10 оферти, като три участника били отстранени. Общината сключила договор ROBG-456-47/04.06.2021 г. с изпълнителя Издателска къща АБ" ЕООД на обща стойност 15 995,00 лв. без ДДС. С уведомление за съмнение за нередност по проекта, получено от Община Добричка на 27.09.2022 г. било посочено от ръководителя на НО на ПТГСИРБ, че при обявяването на двете обособени позиции са нарушени разпоредбите на чл. 12, ал. 3 от ЗОП, вр. чл. 80 от ППЗОП и чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, като подборно са изложени приетите фактически основания. Уведомлението било оспорено чрез писмено възражението от кмета на общината. С процесното решение РД-02-14-1032/31.10.2022 г. ръководителят на НО на ПТГСИРБ приел, че предвидените за изпълнение дейности по обособена позиция 1 услуги по графичен дизайн, изработка, отпечатване на печатни материали брошури, плакати, папки, дипломи, дипляни попадат в приетия от Министерски съвет списък на стоките и услугите в изпълнение на чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В същия под CPV код 22140000-3 (диплянки), 22150000-6 (брошури), 22852000-7 (папки за сортиране) , 22852100-8 (папки за досиета). В списъка попадат и услуги под CPV код 79822000-2 ,,услуги по предпечатна подготовка" 79822200-4 услуги по фотопечат, 79822300-5 услуги по набор на текст и 79821000-5 спомагателни услуги, свързани с печатането какъвто е и предметът на обособена позиция 1. В списъка на стоките в изпълнение на чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП попадат и част от услугите включени в обособена позиция 2, под CPV код 18331000-8 (тениски), 18441000-2(шапки). Органът изложил, че съгласно чл. 80, ал. 1 от ППЗОП, за възлагащата институция е съществувала императивна обвързаност предполагаща, че в случай на обществената поръчка съдържаща обективно делими части, някои от които включени в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителят е бил длъжен да отдели тези части в една или в няколко поръчки, които да запази за участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Административният съд Добрич е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон и по двете обособени позиции на обществената поръчка. Направил е анализ на приложимите норми на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 80, ал. 1 от ППЗОП и при съпоставката с установените по делото факти и обстоятелства е обосновал извода, че всички стоки и услуги, предмет на поръчката по обособена позиция 1, попадат в Списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Приложение 1, приет от Министерски съвет е приел решение 591/18.07.2016 г. (обн. ДВ, бр. 67 от 26.08.2016 г.). В този списък попадат и част от услугите включени в обособена позиция 2, а именно тениски и шапки. Поради това съдът е споделил извода на административния орган, че посочените части от обществената поръчка, в нарушение на чл. 80, ал. 1 ППЗОП, вр. чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗОП, не са били запазени за специализирани предприятията чрез отделянето на посочените стоки и услуги в отделна поръчка. Съдът е обсъдил и възраженията на Община Добричка, че стоките и услугите били явно неделими части по смисъла на § 2, т. 28 от ДР на ЗОП. Изложил е, че всяка една вещ поотделно, както и услуга, може да се разглежда като самостоятелна, когато позволява нейното изработване да бъде възложено на повече от един изпълнител. Приел е, че естеството на процесните стоки и услуги, както и начина по който са обявени, не може да доведе до извод, че не е било възможно отделянето им в отделна поръчка с цел запазването й за предприятията на хората с увреждания или на хора в неравностойно положение. При тези мотиви съдът е отхвърлил жалбата. Решението е правилно в частта с която е потвърден акта на НО на ПТГСИРБ по определянето на финансова корекция по обособена позиция 2 и неправилно в другата част, досежно корекцията по обособена позиция 1. Нормата на чл. 80, ал. 1 от ППЗОП предвижда когато обществената поръчка съдържа обективно делими части, някои от които са включени в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителят е длъжен да отдели тези части в една или в няколко поръчки, които запазва за участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. В този случай всяка поръчка се възлага по реда, приложим към общата стойност на всички поръчки, с изключение на случаите по чл. 21, ал. 6 от ЗОП. Ал.2 на същия член обаче, изрично предвижда, че възложителят не запазва обществената поръчка, когато тя съдържа обективно неделими части и основният предмет не е включен в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗОП. По силата на чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП Министерският съвет (МС) по предложение на министъра на труда и социалната политика определя с решения списък на стоките и услугите съобразно Общия терминологичен речник, които са предназначени за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение. Такова решение е 591/18.07.2016г., като видно от списъка на стоките и услугите по приложение 1 в тях попадат под 40 е брошури, 41 - диплянки, 53 - папки за сортиране, 54 - папки за досиета, 106 - услуги по предпечатна подготовка, 108 - услуги по фотопечат, 109 - услуги по набор на текст и 105 - спомагателни услуги, свързани с печатането. В този списък не са включени услугите по графичен дизайн, които са различи от предпечатна подготовка, печат, набор на текст и спомагателни услуги, свързани с печатането. Графичният дизайн обхваща проектиране и създаването на изображения, които се използват в последващите процеси свързани с предпечатната подготовка и печатането. От своя страна предпечатната подготовка представлява техническа дейност свързана със създаване на цифрови файлове за печатен процес и обезпечаване на техническите носители при традиционните методи на печатане. Предметът на обособена позиция 1 съдържа две части услуги по дизайн и по отпечатване, като основният й предмет не е включен в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, по смисъла на чл. 80, ал. 2 от ППЗОП. Невключването на графичния дизайн в този списък обосновава липсата на задължение за Община Добричка да отдели тази част от обществената поръчка и да я запази за участие на специализирани предприятия на хора с увреждания. В списъка на стоките по решение на МС 591/18.07.2016г. попадат част от стоките включени в обособена позиция 2 25 - тениски и 31 - шапки, за които няма пречка да бъдат отделени от останалите елементи от позицията проектиране, производство и монтаж на информационно табло, химикали, преносими щендери за брошури, експо-стена тип pop-up, банер roll-up, външен банер, портативни изложбени щандове, статуетка с поставка, значки, рекламен магнит и медали. Въпреки възражението за неделимост касаторът не излага аргументи от какво се налага тя, още повече, че тениските и шапките са съвсем различни артикули, нямат връзка с останалите елементи и несъмнено могат да бъдат възложени на различни изпълнители. Съгласно § 2, т. 46 от ДР на ЗОП "специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания" са тези по смисъла на чл. 48, ал. 1 от Закона за интеграция на хората с увреждания (ЗИХУ) или техният еквивалент съгласно законодателството на държава членка. В чл. 12, ал. 1, т. 5 и т. 6 ЗОП е посочено, че специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания могат да участват в обществена поръчка по ал. 1, т. 1 от ЗОП, при условие, че са регистрирани като такива най-малко три години преди датата на откриване на конкретната процедура, най-малко 30 % от списъчния състав им състав е от хора с увреждания или такива в неравностойно положение, както и при условие, че могат да изпълнят най-малко 80 процента от предмета на поръчката със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс. Проверката дали даден участник отговаря на тези условия се извършва в хода на процедурата по обществената поръчка, която е била запазена за участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания на основание чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗОП. Но за да се достигне до провеждането на такава поръчка, възложителят е императивно задължен да я открие, когато тя се отнася за услуги и вещи от списъка на стоките и услугите по решение 591/18.07.2019г. на МС. С разпоредбата на чл. 12 ЗОП законодателят е уредил привилегирован режим за участието на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания в процеса на възлагане на обществените поръчки, което е с цел да бъде гарантирано реалното им участие като стопански субекти, предоставящи трудова интеграция на хора с увреждания или в неравностойно положение. Именно тази специална защита предпоставя императивния характер на задължението на възложител, поради не е налице оперативна самостоятелност при определянето на предмета и обема на обществените поръчки от този тип. Следователно по обособена позиция 2, при безспорно установения факт, че бенефициера Община Добричка не е изпълнил визираното в нормата на чл. 80, ал. 1 от ППЗОП, то обоснован е правният извод за допуснато нарушение на нормата, тъй като обществената поръчка обхваща доставка на услуги и изработка на вещи, които попадат в обхвата на чл. 12, ал.1, т. 1 от ЗОП, респективно в обхвата на решение 591/18.07.2019г. на МС. Неоснователно е възражението, че при справка в регистъра на Агенцията за хората с увреждания се установявало, че не са регистрирани дружества извършващи графичен дизайн и проектиране, производство и монтаж на табла, щендери, експо-стена, банер и щандове. По отношение на графичният дизайн, касационният състав вече обоснова защо не е налице нарушение. Останалите услуги са част от обособена позиция 2, за която не е прието да е налице нарушение по чл. 12, ал.1, т. 1 от ЗОП. Тук нарушението се отнася само за тениските и шапките. С оглед изложените разсъждения по съществото на спора, предвид липсата на сочените от административния орган нарушения на националното законодателство, по отношение на обособена позиция 1 не е осъществен описаният в административния акт състав на нередност и не е налице основание за определяне на финансова корекция в размер на 5 % върху разходите по договор ROBG-456-46/04.06.2021 г. с изпълнителя БОН-ИГ ЕООД на стойност 13 827,86 лв. В тази част съдебното решение следва да бъде отменено и вместо него следва да се отмени обжалвания административен акт в частта, с която е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор ROBG-456-46/04.06.2021 г. с изпълнителя БОН-ИГ ЕООД по обособена позиция 1. В останалата част по отношение на финансовата корекция върху допустимите разходи по обособена позиция 2, решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Съобразно изхода на делото претенциите и на двете страни за присъждане на разноски са частично основателни. От касатора са представени доказателства за извършени разноски пред настоящата инстанция в размер на 200 лв. за заплатената държавна такса. Не са ангажират доказателства за това какъв е размерът на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение и за двете инстанции, съгласно изискването на т. 1 на тълкувателно решение 6 от 6.11.2013 г. на ВКС по тълк. д. 6/2012 г., ОСГТК например чрез представянето на договор за правна помощ, разписки за плащане или банкови преводи. Като доказателство е представена единствено служебна бележка от адвокатското дружество, че същото е получило от Община Добричка договорено адвокатско възнаграждение в посочен размер, но тази служебна бележка не е след посочените в цитираното тълкувателно решение доказателства, с които могат да се установяват тези факти. От ответника се претендират разноски за юрисконсултско възнаграждение, което следва да бъде уважено съразмерно на отхвърления материален размер. Предвид частичната основателност на касационната жалба касаторът има право на разноски в размер на 87,08 лв., а ответникът в размер на 115,26 лв. юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение