Решение № 8442 от 5.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10019/2018 г.

Решение № 8442 от 5.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10019/2018 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Велико Търново срещу Решение № 23 от 27.06.2018 г. по адм. дело № 171/2018 г. по описа на Административен съд - Русе. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е обсъдил всички доводи относно незаконосъобразността на акта за финансова корекция, обосновал е решението си с противоречиви мотиви и не се е съобразил със съдебната практика по аналогични случаи. Оспорва допускането на описаните в административния акт три нередности. На първо място, отрича, че е извършил нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, вр. ал. 2 Закона за обществените поръчки (ЗОП). Според него не е налице ограничително изискване относно специалността и квалификацията за длъжността "координатор по безопасност и здраве", тъй като използваният в обявлението термин "еквивалентни" е достатъчно широк и позволява участие на лице, което едновременно да има техническа компетентност и да е преминало обучение, за да се осигури безопасно и здравословно изпълнение на СМР. На второ място, касационният жалбоподател отрича, че е извършил нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП. Според него не е налице ограничително изискване, несъответстващо на предмета и обема на поръчката по обособени позиции № 4 и № 6, тъй като поставеното изискване отговаря на техническите спецификации по тези две позиции и предвидените дейности. На трето място, касационният жалбоподател отрича, че е допуснал до участие и е сключил договор с кандидат, който не отговаря на критериите за подбор, тъй като избраният изпълнител по обособена позиция № 4 (ДЗЗД "Геоплан Инфраструктура") отговаря на предварително поставените от възложителя изисквания за екип за изпълнение на поръчката. По изложените съображения иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отмени административният акт. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от другата страна.

Ответникът – заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски съгласно представен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на община Велико Търново срещу Решение № РД-02-36-153/19.02.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" (УО на ОПРР) 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция и е присъдил разноски с оглед изхода на спора.

Съдът е приел от фактическа страна, че община Велико Търново е бенефициер по сключен административен договор с Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 от 17.01.2017 г. за изпълнение на проект с наименование "Привлекателна и съхранена автентична градска среда на гр. Велико Търново". Предоставената БФП е 100 % средства от ЕСИФ. Във връзка с изпълнението на договора е проведена процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Дейности по извършване на СМР по проект "Привлекателна и съхранена автентична градска среда на град Велико Търново" по 6 обособени позиции.

С писмо изх. № 99-00-6-1556/12.12.2017 г. на ръководителя на УО на ОПРР бенефициерът е уведомен за установени нередности по обособени позиции № 3, 4, 5 и 6, тяхната правна квалификация и предвидения размер на финансовата корекция и е дадена възможност за представяне на възражения.

С писмо вх. № 99-00-6-1556(1)/29.12.2017 г. община Велико Търново депозира възражения с твърдения за липса на извършени нарушения при прилагането на ЗОП, респ. за липса на нередност. Не оспорва констатациите по фактите. Изразява несъгласие с правните изводи на административния орган по тълкуване и прилагане на закона.

С оспореното пред административния съд решение е приключен сигнал за нередност № 193, вписан в Регистър за сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" в МРРБ. На основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е определена финансова корекция, изчислена по пропорционален метод в общ размер 381 322, 23 лв., представляваща 5 % върху стойността на сключените договори с изпълнители по обособени позиции № 3, 4, 5 и 6. В акта има констатации за следните нередности:

1. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, вр. ал. 2 ЗОП – поставено в обявлението ограничително изискване относно професионална квалификация за лицето, заемащо длъжността "координатор по безопасност и здраве". Нарушението засяга и четирите процесни позиции. В Раздел III. 1. 3 на обявлението за обществена поръчка е посочено минимално изискване участниците да разполагат с екип от лица за изпълняване на поръчката, вкл. "координатор по безопасност и здраве (КБЗ)-1 лице, строителен инженер или професионална квалификация строителен техник или еквивалентни, със завършен курс за КБЗ или еквивалент, с професионален опит мин. 3 години".

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата) - неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие.

2. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, вр. ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП – ограничително изискване, несъответстващо на предмета и обема на поръчката по обособени позиции № 4 и № 6.

В раздел III. 1. 3., част "Изисквано минимално/и ниво/а" възложителят е определил минимално изискване: "Участниците следва да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на обособената позиция. Под дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на обособената позиция се разбират "строително-монтажни работи на асфалтова настилка с обща дължина 500 кв. м".

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

3. нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2, вр. ал. 1, т. 2, вр. чл. 67, ал. 6 от ЗОП и чл. 2, ал. 1 ЗОП – възложителят е определил за изпълнител и е сключил договор с кандидат по обособена позиция № 4 (ДЗЗД "Геоплан Инфраструктура"), който не отговаря на изискванията за подбор и е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП.

В Раздел III. 1. 3 на обявлението за обществена поръчка е посочено минимално изискване участниците да разполагат с екип от лица за изпълняване на поръчката, вкл. "координатор по безопасност и здраве (КБЗ)-1 лице, строителен инженер или професионална квалификация строителен техник или еквивалентни, със завършен курс за КБЗ или еквивалент, с професионален опит мин. 3 години". В случая кандидатът, определен за изпълнител по обособена позиция № 4, е посочил за длъжността "Координатор по безопасност и здраве" лицето М. Калева със средно специално образование, специалност "Съобщителна техника", квалификация "Слаботоков електротехник" и притежаваща удостоверение за преминато обучение "Координатор по безопасност и здраве по време на строителството". Административният орган е преценил, че образованието и професионалната квалификация на лицето не отговарят на поставените в обявлението - "строителен инженер" или "строителен техник".

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата.

За установяване на компетентността на издателя на акта за финансова корекция е приложена Заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която Д. Николова – зам. министър на РРБ е определена за ръководител на УО на ОП "Региони в растеж" 2014 -2020.

От правна страна съдът е изложил подробни мотиви относно липсата на основанията по чл. 146 от АПК и е формирал извод за законосъобразност на акта за финансова корекция - обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съдът е посочил, че спорните въпроси се отнасят до правилното приложение на материалния закон. Обсъдил е оплакванията на жалбоподателя и е изложил мотиви за тяхната неоснователност.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Съдът е извършил правилна преценка, че страните не спорят по фактите. Относно правната страна на спора е мотивирал правилен извод за законосъобразност на акта за финансова корекция. Неоснователни са оплакванията на касационния жалбоподател за липса на допуснати нарушения на ЗОП, съответно нередности при провеждане на обществената поръчка. Съдът последователно и обосновано е изложил съображенията си относно отделните нарушения, изводите му изцяло се подкрепят от събраните по делото доказателства и почиват на правилно тълкуване и приложение на материалния закон.

Относно първата констатация – ограничително изискване относно професионална квалификация за лицето, заемащо длъжността "координатор по безопасност и здраве", съдът правилно е преценил, че е допуснато нарушение на описаните в акта правни норми, съставляващо нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По аналогични случаи е формирана трайна съдебна практика, съгласно която липсват нормативно закрепени ограничения на образованието и професионалната квалификация за заемането на длъжността КБЗ (в този смисъл Решение № 14064 от 16.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6945/2018 г., VII о.; Решение № 201 от 8.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8574/2018 г., VII о.; Решение № 4335 от 25.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9005/2018 г., VII о., Решение № 7440 от 20.05.2019 г. на ВАС по адм. дело № 9671/2018 г., VII о.). Разпоредбите на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "в" от Закона за камарата на строителите (ЗКС), чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Загл. изм. - ДВ, бр. 102 от 2009 г., в сила от 1.01.2010 г.) и Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи не съдържат изискване за конкретно образование и квалификация за лицето, което извършва контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд. Следователно поставеното от възложителя изискване за конкретна професионална квалификация необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на лице по безопасност и здраве, но имат друга професионална квалификация, свързана със строителството. Първоинстанционният правилно е отбелязал, че употребата на термина "еквивалентни" не изключва ограничителния характер на изискването, тъй като за кандидатите остава неизяснен въпросът какви други специалисти възложителят би приел за удовлетворяващи критериите.

Обратно на оплакванията в касационната жалба, мотивите на съда относно втората констатация са изградени след проверка и анализ на съдържанието на документацията по обособени позиции № 4 и № 6 и на обявлението за обществената поръчка. Съдът правилно е установил, че в обхвата на цитираните две позиции не е предвидено извършване на СМР по асфалтова настилка, с едно незначително изключение в сравнение с целия обем работа по отношение обособена позиция № 6 (за една от улиците - "Поп Матей Преображенски", са предвидени демонтажни работи – разрушаване на съществуваща асфалтова настилка, вкл. тр. каменна основа с площ 15 кв. м). Следователно за обособени позиции № 4 и № 6 възложителят е предвидил критерий за подбор, който не е съобразен с предмета и обема на дейностите, с което необосновано е ограничено участието на други потенциални кандидати. Действително възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определи критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността на кандидатите или участниците да изпълнят поръчката, при съобразяване с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, като с тях са определени минималните изисквания за допустимост (чл. 59, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП). За изпълнение на предмета на поръчката безспорно е необходимо доказване на опит в изпълнението на сходни дейности, но не е обосновано въвеждането на процесното изискване като общо за всички позиции, без да се съобразят спецификите по всяка обособена позиция. Въведеното изискване не е съобразено с предмета и обема на обособени позиции № 4 и № 6, поставено е в нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и е довело до необосновано ограничаване на достъпа на потенциални участници до участие в съответната позиция. По този начин възложителят е осъществил състав на нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Относно третата констатация съдът също правилно е приел, че установеното от административния орган нарушение на посочените в акта правни норми е налице. Съдът е дал обоснован и правилен отговор на спорния въпрос дали образованието със специалност "съобщителна техника" и квалификация "слаботоков електротехник" е еквивалентно на изискваната по обявлението квалификация "строителен техник". Тук анализът на съда се основава на сравнението на Наредба № 33 от 1.07.2010 г. за придобиване на квалификация по професията "Строителен техник" и Наредба № 38 от 9.01.2012 г. за придобиване на квалификация по професията "Електротехник". Видно е, че за всяка от квалификациите са изискуеми различни общи и специални компетенции и умения, които се придобиват в резултат на обучението по двете различни професии. Съдът правилно е преценил като неотносим фактът, че лицето, посочено от изпълнителя за КБЗ, има и удостоверение за завършен курс за КБЗ, тъй като изискването за определено образование и квалификация е зададено в условията на кумулация със завършен курс за КБЗ. Непокриването на едно от тези две изисквания формира извод, че изпълнителят не отговаря на всички изисквания на възложителя. При това положение е било налице посоченото от административния орган основание за отстраняване на кандидата по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, което обаче не е сторено. Следователно е налице допуснато нарушение по време на етапа на подбора – нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Констатираните нередности обосновават необходимостта от налагане на финансова корекция, доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд. Предвид естеството на констатираните нарушения не е възможно да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, поради което в случая е приложим пропорционалният метод. Разпоредбите на т. 9 и т. 13 от Приложение № 1 предвиждат процентен показател 25 % с възможности за намаляване до 10 % или 5 % в зависимост от тежестта на съответното нарушение. Обосновано и мотивирано административният орган е намалил процентния показател на 5 %. Административният орган не е допуснал натрупване на процентите, определени за отделните нередности, с оглед на което е приложил правилно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности.

Относно размера на основата на корекцията съдът също е обосновал правилен извод за липса на нарушения на материалния закон. Основата е определена в съответствие с чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности. В административния акт за всяка нередност поотделно е взета предвид стойността на договора с изпълнителя по съответната обособена позиция, засегната от конкретното нарушение. Независимо, че по всяка от процесните позиции са допуснати различен брой нарушения, при изчислението на крайния размер на ФК правилно е използвана сумата, съставляваща сбор от единичната стойност по отделните позиции, а именно – 7 626 444, 54 лв. с ДДС. Действително административният орган е посочил, че изчислената финансова корекция не следва да се верифицира, но при внимателен прочит на решението за финансова корекция се установява, че в него липсва волеизявление за отказ за верификация, т. е. не е налице незаконосъобразно смесване на двата института. На стр. 4, последен абзац от административния акт изрично е записано, че сумата по финансовата корекция не следва да се верифицира при обработка на последващи искания за плащане, а не по вече депозирани.

Неоснователно е оплакването от касационната жалба за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила поради необсъждане на всички аргументи на жалбоподателя. Съдът е извършил пълна проверка на законосъобразността на административния акт на всички основания и е изложил обстойно изводите си по фактите и приложението на закона. При проверка на фактическите основания за издаване на акта съдът е длъжен да обсъди само относимите факти и обстоятелства, а относно наличието на сочените правни основания – да прецени дали административният орган е извършил правилна правна квалификация спорен приложимия материален закон. За тази цел не е необходимо в съдебното решение да се цитира цялото съдържание на жалбата, а да се посочат становищата на страните (чл. 172а, ал. 2 от АПК) и да се обсъдят основанията, посочени от оспорващия (чл. 168, ал. 1 от АПК), което в случая е сторено в обжалваното решение. Несъгласието на жалбоподателя с изводите на съда по заявените в жалбата основания за незаконосъобразност на административния акт не може да се тълкува като порок на съдебното решение.

По изложените съображения обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.

Съобразно изхода на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски съдът дължи произнасяне по въпроса за разноските. По делото ответникът е представил доказателства за извършени разноски в размер на 7 611, 86 лева, представляващи платено адвокатско възнаграждение съгласно представен договор и документи за извършено плащане. Предвид размера на материалния интерес по делото - 381 322, 23 лв., действителната правна и фактическа сложност на спора и правилото за изчисление на минималния размер на адвокатското възнаграждение по т. 5 от чл. 8, ал. 1 на Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, възражението на другата страна за прекомерност се явява основателно. На основание чл. 143, ал. 4, вр. чл. 228 от АПК в полза на МРРБ следва да бъде присъдено адвокатство възнаграждение в размер на 6 343, 22 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,