Решение № 1834 от 11.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6261/2020 г.

Решение № 1834 от 11.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6261/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 115 и срещу Решение № 241 от 13.01.2020 г. на Административен съд, София град, по административно дело № 8791/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД срещу Заповед № 429 от 17.05.2019 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 1 от Закона за защита на потребителите му е забранено прилагането на нелоялна търговска практика "да не уведомява потребителя своевременно за предстоящото влизане в сила на внесени от дружеството изменения в условията на договора, включително да не информира потребителя за правото му при несъгласие с внесените изменения да прекрати договора, без да дължи неустойка, както и да начислява на потребителя неустойка, когато последният упражни това свое право и прекрати договора поради промяната в неговите условия".

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът е възпроизвел неправилните фактически установявания на органа, като не е взел предвид аргументите му. Излага подробно фактите по делото, в т. ч. отношенията си с куриерската служба, чрез която изпълнява задължението си по чл. 47, ал. 1, т. 1 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения (Общите изисквания). Счита, че административният орган не е изискал доказателства за връчване на абоната на уведомителното писмо, съгласно изискванията на чл. 47, ал. 1, т. 1 от Общите изисквания, поради което и такива доказателства не са ангажирани.

Прави анализ на връчването на куриерските пратки във връзка с "гражданскоправни производства" и счита, че приетото от органа и съда лишава от смисъл разпоредбите за адресната регистрация на лицата в страната.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени Заповед № 241.

1. Ответникът по касационната жалба – председателят на Комисията за защита на потребителите, счита същата за неоснователна. Обжалваното решение е правилно, изключително подробно и мотивирано. По делото е безспорно установено начиляването на потребителя на неустойка, която не е била дължима, както и липсата на доказателства за уведомяването на потребителя за промяната в договора.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт Е. Ахмед.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима, подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. "Българска телекомуникационна компания" ЕАД е търговец по смисъла на § 13, т. 2 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП).

1. На 10.12.2018 г. в Комисията за защита на потребителите постъпва сигнал от потребител за осъществена от "Българска телекомуникационна компания" ЕАД нелоялна търговска практика – едностранна промяна на договор за предоставяне на фиксирана гласова услуга и неправомерно начисляване на неустойка при предсрочно прекратяване на договора.

1. На 12.12.2018 г. длъжностно лице в Комисията за защита на потребителите извършва проверка в офис на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД и установява, че с потребителя на 08.11.2017 г. е сключен договор за предоставяне на фиксирани гласови услуги по абонаментен план за срок от 24 месеца и договор за допълнителен пакет услуги за същия срок. През м. август 2018 г. БТК преустановява действието на процесните абонаментен план и допълнителен пакет услуги, а на 13.09.2018 г. потребителят подава искане за прехвърляне на номера към друг оператор. На 01.10.2018 г. на потребителя е издадена фактура с включена неустойка. При проверката не са предоставени доказателства за връчване на съобщението на потребителя за изменението на Общите условия. Резултатите от проверката са отразени в констативен протокол №К-2676008.

1. На 09.01.2019 г. "Българска телекомуникационна компания" ЕАД представя възражение, както и уведомително писмо до потребителя с дата 17.07.2018 г. за прекратяване на действието на ползвания тарифен план и допълнителен пакет, считано от 01.09.2018 г., както и за възможността да прекрати договора си.

1. На 29.03.2019 г. Комисията за защита на потребителите – с решение по т. 10 на Протокол № 08, решава, че "Българска телекомуникационна компания" ЕАД е осъществило нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП като не са извършени действия по уведомяване на потребителя за внесените изменения в договора, като това поведение е в противоречие с добрите нрави, добросъвестността и професионалната компетентност и е имало за резултат заплащането на неустойка, който потребителят не би заплатил без тази практика.

1. На 17.05.2019 г., със Заповед № 429, председателят на Комисията за защита на потребителите забранява на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД извършването на нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП "да не уведомява потребителя своевременно за предстоящото влизане в сила на внесени от дружеството изменения в условията на договора, включително да не информира потребителя за правото му при несъгласие с внесените изменения да прекрати договора, без да дължи неустойка, както и да начислява на потребителя неустойка, когато последният упражни това свое право и прекрати договора поради промяната в неговите условия".

1. В хода на съдебното производство "Българска телекомуникационна компания" ЕАД представя договор с "М и БМ Експрес" ООД – търговска тайна, икономически оператор, чрез който осъществява връчване на кореспонденцията с потребителите си.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е материално законосъобразна.

Съдът определя фактическия състав на нелоялната търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП и приема, че са налице и трите кумулативни нейни елемента – осъщественото от търговеца е търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП, тази практика противоречи на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност по смисъла на § 13, т. 28 ЗЗП и променя или е в състояние да промени съществено икономическото поведение на средния потребител. Считано от 01.09.2018 г. "Българска телекомуникационна компания" ЕАД едностранно е преустановила предоставянето на процесният абонаментен план и допълнителна услуга като не е уведомила за това своевременно потребителя, чийто срок на договора е бил до 08.11.2019 г. По делото не са представени доказателства за връчване на потребителя на изготвеното с дата 17.07.2018 г. писмо за промяна на абонаментния план и допълнителната услуга. Всичко това противоречи на добросъвестността и професионалната компетентност, а търговската практика е имала за резултат невъзможността потребителят да упражни правото си на прекратяване на договора, което е довело до необходимостта да заплати неустойка и по-висок месечен абонамент.

За неотносими към законосъобразността на акта приема доводите на търговеца за липса на доказателства дали става въпрос за изолиран случай, като се позовава на практиката на Съда на Европейския съюз относно липсата на релевантност на броя на засегнатите потребители.

Излага подробно доводи за двояката функция на принудителната мярка – превантивна и преустановителна, поради което без правно значение приема факта на възстановяване на потребителя на заплатената в резултат на търговската практика сума.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 порока. Доводи в подкрепа на твърдения порок съществено нарушение на съдопроизводствените правила не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.

Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда за наличие на елементите на фактическия състав на нелоялната търговска практика. Както правилно приема и първоинстанционният съд чл. 68г, ал. 1 ЗЗП съдържа дефиницията на основния състав на нелоялните търговски практики, уредени в чл. 68б – 68м ЗЗП. Видно от разпоредбата нелоялната търговска практика по чл. 68г, ал. 1 ЗЗП съдържа кумулативно две предпоставки: 1.) противоречие на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и 2.) способност да промени или възможност да промени икономическото поведение на средния потребител. Дефиницията на добросъвестност и професионална компетентност е дадена в § 13, т. 28 ЗЗП. Тя безспорно е изградена на базата на оценъчни понятия в областта на добрите нрави, което значи, че съдът следва да извърши преценка в контекста на фактите по делото и добрите постижения в процесната област.

Касаторът счита за необосновани фактическите изводи на съда, а в резултат на това и съответствието на изводите му с материалния закон, относно противоречието на поведението му с добросъвестността и професионалната компетентност, тъй като представените по делото доказателства – договор с куриерската служба и уведомление за доставяне на съобщението до пощенската кутия на потребителя, са в съответствие с добросъвестността и професионалната компетентност и с изискванията на чл. 47, ал. 1, т. 1 от Общите изисквания.

Тези доводи на касатора налагат съдът да изложи следното:

Предмет на процесната търговска практика е предоставянето на услуга, свързана с осъществяване на обществени електронни съобщения от предприятие, което е уведомило Комисията за регулиране на съобщенията за намерението си да извършва такива съобщения. Съгласно чл. 73, ал. 1 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), предприятие, което е подало уведомление за осъществяване на обществени електронни съобщения спазва общи изисквания, одобрени от Комисията за регулиране на съобщенията.

Съгласно чл. 46 от Общите изисквания, издадени от председателя на Комисията за регулиране на съобщенията, обнародвани в Държавен вестник, многократно изменяни, в приложимата редакция, при изменение на индивидуалния договор по инициатива на предприятието не по-късно от 30 дни преди влизане на изменението предприятието уведомява абоната по реда на чл. 47 и 48. Съгласно чл. 47, ал. 1 уведомяването на абоната става чрез: 1.) писмо, изпратено до адреса на абоната като кореспондентска пратка; или 2.) електронно писмо (e-mail), изпратено до посочен от абоната адрес на електронна поща; или 3.) кратко текстово съобщение (SMS) или съобщение чрез друг вид технология, което може да бъде съхранено на крайното устройство на абоната.

При отчитане на така съществуващата законова регламентация на понятието нелоялна търговска практика и на дейността на търговеца при изменение по негова инициатива на индивидуален договора с потребител какво показват фактите по делото?

Действията, чрез които първоинстанционният съд и органът приемат за осъществена процесната нелоялна търговската практика, с оглед на съдържанието на приложената забрана, са обективно три: 1.) неуведомяване своевременно на потребителя за изменението на условията на договора; 2.) неуведомяване за правото му да прекрати договора; 3.) начисляване на неустойка при упражнено право на прекратяване на договора. По своята същност тези три действия, в конкретния случай, са функция на приетата липса на доказателства, че изпратеното от търговеца уведомление до потребителя е било реално получено.

От доказателствата по делото е видно, че на 17.07.2018 г., т. е. повече от месец преди изменението на договора, касаторът е изпратил на адреса на потребителя – посочен в сключения договор за процесната услуга, уведомление за предстоящо, считано от 01.09.2018 г., изменение на договора, както и за възможността договорът да бъде прекратен от потребителя. Видно от посоченото в договора за процесната услуга, първо, в него е посочен именно адресът, на който уведомлението е изпратено – с. Идилево, п. к. 5422. Друга по-конкретна информация не е вписана в договора. И второ. Договорът е за услуга във фиксираната мрежа на търговеца. Вярно е, че по делото търговецът не е представил доказателства за получаването от потребителя на уведомлението, т. е. не е приложен документ, подписан от потребителя и с оглед на това удостоверяващ получаването на уведомлението. Представено е само доказателство от юридическото лице, което въз основа на договор с търговеца, осъществява доставянето на кореспондентската пратка, съдържаща уведомлението, като от него е видно, че в съответствие с условията на договора между търговеца и куриерската служба куриерската пратка, съдържаща уведомлението, е била доставена на посочения адрес – с. Идилево, п. к. 5422.

За да е осъществен състава на нелоялната търговска практика е необходимо така извършеното от търговеца да е в противоречие с добросъвестността и професионалната компетентност. Но така осъщественото от търговеца е напълно в съответствие с нормативно установеното му задължение – чл. 47, ал. 1 от Общите изисквания. От съдържанието на договора между търговеца и потребителя е видно, че той не е посочил адрес на електронна поща, на който по електронен път да му бъде изпратено уведомлението. Наред с това става въпрос за услуга във фиксираната мрежа на търговеца като органът не е установил притежаваният от потребителя телефонен апарат можел ли е да получава кратки текстови съобщения и включена ли е тази услуга в неговия индивидуален договор. Но дори и такава възможност да е съществувала, чл. 47, ал. 1 от Общите изисквания поставя в условията на алтернативност трите способа за уведомяване на абоната. Това значи, че който и от трите посочени способа да е избрал търговецът това би било в съответствие с нормативно установените изисквания.

Избраният от касатора способ за уведомяване на потребителя – чрез куриерска пратка, очевидно е в съответствие с изискванията на чл. 47, ал. 1 от Общите изисквания. С оглед на това сам по себе си избраният способ за уведомяване не е в противоречие с добросъвестността и професионалната компетентност, защото е съответен на нормативно установеното.

Първоинстанционният съд и органът не сочат въз основа на какво приемат, че добросъвестността и професионалната компетентност в случая изискват от търговеца да връчи уведомлението чрез "обратна разписка, товарителница и т. н. ". "Обратната разписка" или известие за доставяне е документ, който се издава от пощенски оператор при изпълнение на допълнителната услуга "известие за доставяне" по смисъла на § 1, т. 36 от Закона за пощенските услуги (ЗПУ). Макар и в сила от 09.07.2019 г., Държавен вестник бр. 53 от 05.07.2019 г., т. е. към процесната дата – 17.07.2018 г., нарочната законова дефиниция да не е била в сила, е ноторно, че "известие за доставяне" е документ, който удостоверява получаването на кореспондентската пратка, но това е допълнителна услуга на пощенския оператор с оглед на чл. 3, ал. 2 ЗПУ. Товарителницата за кореспондентски пратки е документ за изпращане, т. е. това е документ, който удостоверява предаването на пратката от изпращача на пощенския оператор, както и условията на пощенската услуга.

От доказателствата по делото е видно, че търговецът е сключил договор с фирма, притежаваща лиценз за извършване на услуги, включени в обхвата на универсалната пощенска услуга, като в него са договорени условията на доставка на кореспондентските пратки, в т. ч. и доставка при непълен адрес, за която се приема, че е не е доставена и се отчита като такава по определен ред. Процесната кореспондентска пратка не е отчетена като недоставена поради непълен адрес, а видно от приложените по делото три броя месечни сметки на потребителя за ползвани услуги по процесния договор, те са с посочен адрес идентичен с този, който е посочен и на уведомлението, като по делото е безспорно, че са били получавани от потребителя – самият потребител към жалбата си до Комисията за защита на потребителите прилага сметката от 01.10.2018 г., на която е посочен адрес, идентичен с адреса на уведомлението.

С оглед на горното и при липсата в акта на факти и мотиви, които да обосноват, че професионалната компетентност и добросъвестността на търговеца при осъществяване на процесната дейност изискват уведомлението да бъде връчено чрез писмо (кореспондентска пратка) с обратна разписка, изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт поради доказаност на фактическия състав на нелоялната търговска практика е неправилен. Търговецът е спазил нормативните изисквания, а обстоятелства, че добросъвестността и професионалната компетентност изискват по-висок от нормативно установения стандарт, по делото не са ангажирани.

С оглед на горното обжалваното съдебно решение като неправилно следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да отмени оспорената Заповед № 429.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд