Решение № 13042 от 19.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6600/2012 г.

Решение № 13042 от 19.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6600/2012 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 145 АПК във връзка с чл. 46 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Образувано по жалба на Сезер Джафер, гражданин на Република Турция, подадена чрез адв. Владимир Калудин, срещу заповед рег. № ЗДМ-71/27.01.2012 г. на директора на Дирекция "Миграция" при МВР. В жалбата се поддържа, че заповедта е незаконосъобразна поради допуснати при постановяването й нарушения на процесуални правила и противоречие с приложимия закон. Ответната страна, чрез процесуален представител оспорва жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на подадената жалба. По допустимостта на жалбата: Върховният административен съд, седмо отделение приема, че жалбата е подадена в срока по чл. 140, ал. 1 АПК от надлежна страна, поради което е допустима. В заповедта не е посочено в какъв срок може да се обжалва. Отбелязването, че същата подлежи на обжалване при условията и по реда на АПК, не може да бъде прието за изпълнение на задължението на органа по чл. 59, ал. 2, т. 7 АПК, ето защо настоящата инстанция приема, че в конкретния случай следва да намери приложение срокът по чл. 140, ал. 1 АПК. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: С обжалваната заповед на Сезер Джафер са наложени принудителни административни мерки "експулсиране" и "забрана за влизане в страната за срок от 10 години" на основание чл. 42, ал. 1 и ал. 2 и чл. 42з, ал. 3 вр. ал. 1 във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Република България /ЗЧРБ/. Заповедта е мотивирана с обстоятелството, че жалбоподателят е извършил умишлено престъпление на територията на страната, което съгласно българското законодателство се наказва с не по-малко от от една година лишаване от свобода и неговото присъствие в страната създава сериозна заплаха за обществения ред. Обоснована е и с предложение № ХМ-1029/27.01.2012 г. на ВНД началник сектор "ПНМ" при дирекция "Миграция", изготвено въз основа приложен в административната преписка протокол от 26.01.2012 г. на СГС, НО, 19 с-в по НЧД 380/2012 г., по данни от който жалбоподателят е осъден с влязло в сила на 17.06.2008 г. споразумение по НОХД № 657/2008 г. на ОС - Пловдив, НО за извършени в условията на съвкупност престъпления по 321, ал. 3, т. 2, вр. ал. 2 НК и по чл. 354, ал. 2, пр. 2 вр. ал. 1,пр. 1 вр. чл. 20, ал. 2 НК, с наложено наказание 5 години и 6 месеца лишаване от свобода. С определение от 26.01.2012 г. СГС е освободил условно предсрочно Сезер Джафер. На 27.01.2012 г. е издадена и обжалваната заповед, по силата на която на Сезер Джафер са наложени ПАМ "Експулсиране" и "Забрана за влизане в страната за срок от 10 години". След издаването на процесната заповед в следствие на кореспонденция между директора на Дирекция "миграция" и Посолството на Република Турция е установено, че лицето, представящо се за Сезер Джафер, роден на 3.03.1954 г. в действителност е Ибрахим Балджъ, роден на 1.07.1962 г. След подаване на настоящата жалба е последвала заповед с № ЗДМ 271/24.04.2012 г. на директора на Дирекция"Миграция" за поправка на допусната очевидна фактическа грешка в заповед № ЗДМ-71/27.01.2012 г., като името на лицето спрямо което са наложени двете ПАМ "експулсиране" и "Забрана за влизане в страната за срок от 10 години" следва да се чете Ибрахим Балджъ вместо Сезер Джафер, а рождената на лицето следва да се чете 1.07.1962 г. вместо 3.03.1954 г. При така изложените фактически обстоятелства настоящата инстанция намира, че жалбата в настоящото производство следва да се приеме като подадена от Ибрахим Балджъ /Ibrahim Balci/, гражданин на Турция, роден на 1.07.1962 г. представящ се за Сезер Джафер /Sezer Jafer/, роден на 3.03.1954 г. Обжалваната заповед е издадена от компетентен орган по чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ и в изискващата се от закона форма по чл. 59, ал. 2 от АПК. Спазено е и изискването на чл. 46, ал. 3 от ЗЧРБ, съгласно което в заповедта не се посочват фактическите основания за налагане на ПАМ. Поради това доводите в тази насока са неоснователни и не е налице твърдения порок на заповедта. Неоснователно е и оплакването за нарушение на чл. 14, ал. 2 от АПК. Видно от доказателствата, заповедта е подписана от лицето, посочена е и дата на връчване. При изрично посоченото обстоятелство, че запознаването е на език, който лицето владее и при липсата на възражения в тази насока не може да се направи извод за нарушение на принципа, установен в чл. 14 от АПК за осигуряване на преводач и възможност да участва в процедурата. С оспорената заповед на основание чл. 42, ал. 1 и 2 и чл. 42з, ал. 3, вр. чл. 10, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ е наложена ПАМ "експулсиране" и "забрана за влизане в РБ за срок от 10 години". Съгласно чл. 42, ал. 1 експулсиране се налага, когато присъствието в страната създава сериозна заплаха за обществения ред, а ал. 2 предвижда и налагане и на забрана за влизане в България. В настоящият казус в акта са посочени обстоятелствата, че чужденецът е извършил умишлено престъпление на територията на РБ - участие в организирана престъпна група за извършване на престъпления по чл. 354а НК и за разпространение на наркотици в големи размери, за които престъпления му е наложено наказание "лишаване от свобода" от 5 г. и 6 мес. Наказанието е изтърпяно, а за част от него /4 месеца/ е приложен института на предсрочно условно освобождаване. От характера на конкретните престъпления и тяхната висока степен на обществена опасност, както и с оглед на обстоятелството, че лицето се е представило с друга самоличност и дори е изтърпяло своето наказание не с истинската си самоличност, се налага извод, че присъствието му в страната създава сериозна заплаха за обществения ред. Фактите във връзка с поведението в затвора имат отношение към изтърпяване на наказанието, но не и за преценката с оглед заплахата за обществения ред, която съставлява присъствието на лицето в страната. Лицето се е представило с друга самоличност, включително и при налагане на наказанието "лишаване от свобода". Съгласно разпоредбата на чл. 83 § 1, ал. 1 и ал. 2 ДФЕС Европейският парламент и Съветът, чрез директиви, в съответствие с обикновената законодателна процедура, могат да установят минимални правила относно определянето на престъпленията и на санкциите в областта на особено тежката престъпност с трансгранично измерение, произтичащо от естеството или последиците на тези деяния или от особена необходимост за общо противодействие. Тези области на престъпност са следните: тероризъм, трафик на хора и сексуална експлоатация на жени и деца, незаконен трафик на наркотици, незаконен трафик на оръжия, изпиране на пари, корупция, фалшифициране на платежни средства, компютърна престъпност и организирана престъпност. Разпоредбата на чл. 28 § 1, 2 и 3 от Директива 2004/38/ЕО на ЕП и на Съвета относно правото на граждани на Съюза и на членове на техните семейства да се движат и пребивават свободно на територията на държавите членки предвижда следната защита срещу експулсиране: по § 1. Преди да вземе решение за експулсиране на основания, свързани с обществения ред или обществената сигурност, приемащата държава-членка взема предвид продължителността на пребиваване на въпросното лице на нейна територия, неговата/нейната възраст, здравословно състояние, семейно и финансово положение, социална и културна интеграция в приемащата държава-членка и степента на неговите/нейните връзки със страната на произход. По § 2 - Приемащата държава-членка не може да взема решение за експулсиране срещу граждани на Съюза или членове на семействата им, независимо от националността им, които имат право на постоянно пребиваване на нейна територия, освен в случай на сериозни основания, свързани с обществения ред или обществената сигурност. По § 3 - С изключение на случаите, когато решението се основава на императивни основания, свързани с обществената сигурност, както е определена от държавите-членки, решение за експулсиране не може да се взема срещу граждани на Съюза, ако те: а) са пребивавали в приемащата държава-членка през последните десет години; или б) са непълнолетни, освен ако експулсирането е необходимо за висшите интереси на детето, както е предвидено в Конвенцията на Организацията на обединените нации за правата на детето от 20 ноември 1989 г. В решение по дело С-145/2009 г. Съдът на ЕС е дал тълкуване на разпоредбите на чл. 28 § 2 и § 3 на Директива 2004/38/ЕО. Съдът е приел, че разпоредбата на чл. 28, § 3 от Директива 2004/38, трябва да бъде тълкувана в смисъл, че борбата с престъпността, свързана с трафика на упойващи вещества от организирана група, може да попада в обхвата на понятието "императивни съображения, свързани с обществената сигурност", които могат да обосноват решение за експулсиране на гражданин на Съюза, пребивавал в приемащата държава членка през последните десет години. А разпоредбата на чл. 28, § 2 от Директива 2004/38, трябва да бъде тълкувана в смисъл, че борбата с престъпността, свързана с трафика на упойващи вещества от организирана група, попада в обхвата на понятието "сериозни основания, свързани с обществения ред или обществената сигурност". Дейността, за която е бил осъден чуждият гражданин е била свързана с държане и разпространение на наркотични вещества, като част от организирана престъпна група. Лицето не е пребивавало на територията на страната на легално основание и не притежава документ за самоличност. Целият му престой в страната, дори и престоят му в затвора, е с фалшива самоличност. С оглед на тези обстоятелства няма основание за преценка на продължителността на пребиваването на територията на Република България, както и не се касае за причисляването му към категорията на уязвимите лица, включително такива, за които е приложим ЗУБ. Няма данни нито се твърди, че лицето е в производство по ЗУБ. Лицето не попада нито в защитата по чл. 28, § 2, нито по § 3 от Директивата, тъй като същото няма постоянно пребиваване на територията на държавата, нито е чл. на семейство на лице, което има постоянно пребиваване в страната, нито е пребивавало в държавата през последните 10 години. Единственото установено пребиваване на турския гражданин в страната е в рамките на 4 години и 1 месеца, през който период чужденецът е изтърпявал наказание "лишаване от свобода" в български затвор. Но дори и да се приеме, наличие на някоя от защитите по § 2 или § 3 на чл. 28 от Директивата, то престъпната дейност, за която лицето е било осъдено попада в обхвата на определението "сериозни основания, свързани с обществения ред", както и в обхвата на понятието " Императивни основания, свързани с обществената сигурност". Конкретните обстоятелства по делото: високата степен на обществена опасност на извършеното престъпление - разпространение на наркотични вещества и участие в престъпна група за трафик на наркотици, фалшивата самоличност на лицето, липсата на легално пребиваване н страната, липсата на социална и културна интеграция на лицето в държавата, обосновават извод за това, че Ибрахим Балджъ, представящ се за Сезер Джафер, представлява сериозна опасност за обществения ред в страната. Това води до обоснован извод и за наличие на основание по чл. 42з, ал. 1 от ЗЧРБ, която мярка се налага при наличие на основание по чл. 10, ал. 1, в конкретния случай - т. 6. Правилно е определен и срока на мярката, като срокът над 5 години е определен законосъобразно при осъществяване на предпоставката за сериозна заплаха на обществения ред. Издаденият акт е съобразен с принципа за съразмерност - чл. 6, ал. 2 и 5 АПК, съгласно който административният акт не може да засяга права и интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която се издава актът. Наложената мярка е пропорционална на заплахата, създадена от поведението на чуждия гражданин и с нея не се засягат в недопустима степен правата, гарантирани от Конвенцията за правата на човека. Заповедта е законосъобразна, ето защо не са налице основания за отмяната й по чл. 146, ал. 1 от АПК. Предвид изложеното настоящият състав приема, че жалбата е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. По изложените съображения, Върховният административен съд, седмо отделение,