Решение № 3658 от 10.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11504/2019 г.

Решение № 3658 от 10.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11504/2019 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 208 - чл. 228 от АПК. Образувано е по касационна жалба от Комисия за защита на конкуренцията, подадена чрез пълномощник гл. юрисконсулт З. Сръндев, против решение № 10432 от 4.07.2019 г. по адм. д. № 10626/2017 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, тричленен състав, с което е отменено решение № 940 от 10.08.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка вх. № КЗК - 870/2016 г. в частта му, с което е установено, че е извършено нарушение по чл. 31 от ЗЗК от страна на "Чех- Й. Новосад" ООД, гр. София и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 1 %, равняващ се на 331 300 лв., като вместо него е установил, че не е извършено нарушение по чл. 31 от ЗЗК от "Чех- Й. Новосад" ООД, както и е осъдена Комисията за защита на конкуренцията да заплати на "Чех- Й. Новосад" ООД, разноски по делото в размер на 19934 лева. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Излага, че съдът в противоречие със законовите разпоредби не е съобразил изводите на КЗК относно осъществения състав на нарушението по чл. 31 от ЗЗК и не е приел събраните по преписката на КЗК доказателства обуславящи извършено нарушение. Излага, че мотивите на тричленния състав са непълни и противоречиви. Излага, че съдът не е съобразил, че в две независими лаборатории - лабораторията на Научен център по безопасност на храните (НЦБХ) на Национален диагностичен научноизследователски ветеринаромедицински институт (НДНИВМИ) към БАБХ и лабораторията на "Ел Би Булгарикум" ЕАД е установено съдържание на немлечни мазнини в предлагания от дружеството продукт. Излага, че предлагането на продукт по начин, който води до заблуждение относно негови съществени свойства, покрива изцяло хипотезата на специалната законова норма по чл. 31 от ЗЗК. Твърди, че съдът необосновано се е позовал на заключението на съдебно - техническата експертиза, че комисията не е изследвала обстоятелствата свързани с вземането на проби и съответно неправилен е изводът на съда, че административният орган се е задоволил с пространствено и абстрактно позоваване на нарушение. Иска, да се отмени обжалваното решение и се уважи жалбата на КЗК, а алтернативно да се върне делото за ново разглеждане от друг тричленен състав на ВАС. Иска, да се присъди юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответника. Ответникът - "Чех- Й. Новосад" ООД, гр. София, чрез пълномощник адв. Д. Зарева, с писмен отговор и в съдебно заседание чрез адв. Т. Златева, оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила решението и се присъдят разноски за настоящата инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност касационната жалба. Смята, че обжалваното решение е правилно и съдът аргументирано е приел, че КЗК не е установила действителните факти от значение за случая, като не е установено еднозначно, че "Чех - Й. Новосад" ООД е вложил в продукта "саламурено краве сирене СБА" немлечни мазнини, предвид на обстоятелството, че актът за вземане на проби № 1002540/17.05.2016 г. е с компрометирано съдържание, поради нанесени поправки в съществени части на съдържанието, а така също и затова, защото получените резултати не са легитимни, поради допуснати съществени нарушения на приложимите административнопроизводствени правила при вземането на проби и при изследването на храната. Като такива съдът е отчел нарушения на разпоредбите на чл. 28, ал. 1, чл. 32 и чл. 33 от Закона за храните, чл. 4, чл. 6, ал. 1 и ал. 2, чл. 9-11 от Наредба № 22 от 13.10.2003 г. за условията и реда за вземане на проби от храни. Излага, че неоснователно в касационната жалба се твърди, че съдът не е обсъдил останалите четири акта за вземане на проби, поради това, че тези актове не касаят процесното нарушение по чл. 31 от ЗЗК, вменено на "Чех - Й. Новосад" ООД за стоката "сирене краве саламурено "СБА" и като доказателства стоят извън предмета на спора., а сочените на л. 4 от касационната жалба актове за вземане на проби касаят друга стока – "краве сирене "Етър", "краве сирене саламурено L010505", "краве сирене саламурено L011305", поради което необсъждането им не е в нарушение на съдопроизводствените правила по чл. 172а, ал. 2 от АПК. Смята, че не са налице касационни основания за отмяна на съдебното решение. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С решение № 10432 от 4.07.2019 г. по адм. д. № 10626/2017 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, тричленен състав, е отменено решение № 940 от 10.08.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка вх. № КЗК - 870/2016 г. в частта му, с което е установено, че е извършено нарушение по чл. 31 от ЗЗК страна "Чех - Й. Новосад" ООД, гр. София и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 1 %, равняващ се на 331 300 лв., като вместо него е установил, че не е извършено нарушение по чл. 31 от ЗЗК от "Чех- Й. Новосад" ООД, както и е осъдена Комисията за защита на конкуренцията да заплати на "Чех- Й. Новосад" ООД, разноски по делото в размер на 19934 лева. Съдът е приел, че КЗК неправилно е постановила решението си по отношение на "Чех- Й. Новосад" ООД, като се е позовала на резултатите от взети проби за изследване с Акт за вземане на проби № 1002540/17.05.2016 г., издаденият въз основа на него Протокол за изпитване № 282 ФХ- ИОА/20.05.2016 г., Протоколи за изпитване на храни от "Ел Би Булгарикум" ЕАД и други писмени доказателства и протоколи за лабораторни изпитвания /неотносими към предмета на спора, тъй като се касае само за сирене саламурено "СВА". Съдът е приел, че при постановяване на решението си КЗК не е изследвала, кой конкретно продукт и по коя партида е налице несъответствие между етикет и установено лабораторно съдържание, като съдът се е позовал на допуснатата и приета съдебно - техническа експертиза. Също така съдът е приел, че представеният протокол за изпитване № 282 ФХ-ИОА/20.05.2016 г., както и другите налични протоколи, приложени към преписката /някои неотносими към предмета на спора/ и издадени от НДНИВМИ, са за извършени изпитвания / измервания извън обхвата на акредитация, т. е. изследването на мастнокиселинният състав на мазнината в пробата сирене "СБА" е извършено от неакредитирана лаборатория с невалидиран метод, както и че лабораторията към "Ел Би Булгарикум" ЕАД също няма валидиран метод за изследването на мастнокиселинният състав на мазнината в кравето сирене. Прието, че при вземането на проби и извършеното изследване на което се е позовала КЗК са допуснати съществени нарушения на чл. 28, ал. 1, чл. 32 и чл. 33 от Закона за храните, чл. 4, чл. 6, ал. 1 и ал. 2, чл. 9-11 от Наредба № 22 от 13.10.2003 г. за условията и реда за вземане на проби от храни. Съдт е приел, че КЗК не е извършила всестранно, пълно и обективно разследване по случая, в резултат на което не са изяснени относимите за спора факти, поради и което КЗК неправилно е стигнала до извода, че жалбоподателят е извършил нарушение по чл. 31 от ЗЗК. Съдът е приел, че "Чех- Й. Новосад" ООД не е осъществило състава на нарушението предвидено в чл. 31 от ЗЗК, тъй като не въвежда в заблуждение потребителите, създавайки им погрешна представа относно съществени свойства и характеристики на стоките, поради това, че не е установено безспорно, т. е. по нормативно установения ред, съобразно Наредба № 22/2003, несъответствие между съдържанието обективирано на етикета на продукта и установеното съдържание при извършения лабораторен анализ. Предвид на това е отменила решението в обжалваната част и е приела за установено, че не е извършено нарушение на чл. 31 от ЗЗК. Настоящият петчленен съдебен състав на Върховния административен съд в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК приема, че обжалваното решение е правилно. Атакуваното решение е постановено в съответствие със съдопроизводствените правила, при правилно приложение на материалния закон и е обосновано. Първоинстанционният съд в детайли е изследвал фактическата обстановка по спора, обсъдил всички релевантни обстоятелства и факти и е изложил мотиви, които настоящата инстанция изцяло споделя и на основание чл. 221 от АПК не следва да преповтаря. От фактическа страна е установено, че производството пред КЗК е образувано служебно по повод получен в Комисията сигнал с вх. № ВХР-1306/8.07.2016 г. от Сдружение "Българска национална асоциация Активни потребители". В сигнала се сочело, че при проведен от асоциацията сравнителен тест на 36 (тридесет и шест) марки бяло саламурено сирене по показатели водно съдържание, сол, мазнини, немлечни мазнини, белтък, зрялост и калций, било установено, че произвежданите марки сирена от "Ипекс груп" ЕООД (сирене "Дъга"), "Сибила 2000" ЕООД (сирене "Здравец"), "Сирма Приста" АД (сирене "Старопланинско"), "Лъки 2003" ООД (сирене "Тракия") и "СВА – Коме" ООД (сирене "СВА") се съдържат немлечни мазнини. Влагането на немлечни мазнини в състава на продукт, означен като "сирене", се определя от Сдружението като имитация по смисъла на чл. 35 от ЗЗК. В хода на проучването от КЗК са изискани информация и доказателства от Българска агенция за безопасност на храните (БАБХ) и от Националния диагностичен научноизследователски ветеринарномедицински институт – София (НДНИВМИ). В отговора си БАБХ е посочила, че при направени изпитания на проби, постъпили в НДНИВМИ на 17.05.2016 г., е било установено наличие на немлечни мазнини в следните млечни продукти: сирене саламурено "СВА", с партиден номер L 010505, произведено от "Чех – Й. Новосад" ООД, както и в продукти на други дружества - "Рафтис - милк" ЕООД и "Сирма приста" АД. Също така в отговора на НДНИВМИ са посочени резултати от изследванията на представените продукти и е посочено, че продуктите на тези дружества, вкл. - сирене "СВА" с производител "Чех – Й. Новосад" ООД, с Соколово – съдържа само немлечна мазнина. С отговора си НДНИВМИ представени на КЗК 5 броя актове за вземане на проби ведно с приложенията към тях протоколи за изпитване и придружителни писма. Въз основа на констатациите по извършените лабораторни изследвания КЗК е приела по отношение на "Рафтис - милк" ЕООД, "Сирма Приста" АД, и "Чех - Й. Новосад" ООД, че е осъществен състава на нарушението по чл. 31 от ЗЗК, поради това, че за продуктите на тримата производители се установява, че съдържат в състава си немлечни мазнини, което е в противоречие на Наредба за специфичните изисквания към млечните продукти - (т. 10 от установените факти). Видно от правните изводи на КЗК са изложени мотиви по отношение елементите от състава на нарушението по чл. 31 от ЗЗК за "Рафтис - милк" ЕОД, като е изследван процесен период 17-18.04.2016 г., когато от търговската мрежа са закупени сирена за сравнително изпитване на качеството, видно от протокол от 19.04.2016 г. БНААП и за край на процесния период приема датата 31.05.2016 г., когато БАБХ разпорежда спиране на дейността на предприятието до отстраняване на нарушенията. КЗК е извършила анализ на поведението на "Рафтис - милк" ЕООД и е приела, че некоректното обозначение на продукт със съдържание на немлечна мазнина, предлаган от него като "сирене", въвежда в заблуждение относно съществено свойство на стоката (т. 2 и 3 от установените факти) и поведението на "Рафтис - милк" ЕООД е съставомерно по чл. 31 от ЗЗК, тъй като е в състояние да въведе в заблуждение потребителите, създавайки им погрешна представа относно съществени свойства и характеристики на стоките, а от там и до деформация в търсенето на продукта и в конкурентната среда като цяло. С решението си КЗК по отношение на "Чех - Й. Новосад" ООД е приела процесен период от 25-28.04.2016 г., когато от търговската мрежа са закупени сирена за сравнително изпитване на качеството, видно от протокол от 28.04.2016 г. на Комисия към БНААП и след лабораторен анализ в иззетите проби е установено наличие на немлечни мазнини. С решението е прието от КЗК, че при обсъждането дали действията на ответното дружество осъществяват фактическия състав на процесната норма, следва да се посочи, че изложените общи съображения във връзка с оценката на елементите на състава на нарушението по чл. 31 от ЗЗК по отношение на "Рафтис - милк" ЕООД и "Сирма Приста" АД, свързани с производство и разпространение на продукт краве сирене, са валидни и по отношение на оценката на поведението на "Чех - Й. Новосад" ООД. Също така е посочено, че подробните съображения относно наличието на нарушение, изложени в решението по отношение на "Рафтис - милк" ЕООД и "Сирма приста" АД, са напълно приложими и по отношение на "Чех - Й. Новосад" ООД, поради това за процесуална икономия, изложените съображения по-горе не следва да се повтарят и по отношение поведението на "Чех - Й. Новосад" ООД. По отношение на "Рафтис - милк" ЕООД и "Сирма Приста" АД приетите за установен нарушения по чл. 31 от ЗЗК и наложените санкции решението на КЗК е влязло в сила, като необжалвано в срок. С решението на тричленния състав на ВАС е установено по отношение на процесния продукт - сирене саламурено "СВА", с партиден номер L 010505, произведено от "Чех - Й. Новосад" ООД, въз основа на съдебно - техническата експертиза (СТЕ), че Актът за вземане на проби № 1002540/17.05.2016 г. (въз основа на който КЗК е приела, че е осъществено нарушението) е преправян, като първоначално е бил записан друг собственик на взетите проби и друга партида, и с различна химикалка и почерк е коригирано номер партида, придружаващ документ, както и произхода на стоката, като никой от издалите протокола и присъствали на вземането на пробата не се е подписал, за да удостовери, че е запознат с така направените корекции. Съдът се е позовал на установеното от СТЕ, че е налице извършена корекция в документа в графи "Пробите са взети от партида... кг. придружена с документ... ", "Партидата е произведена на 201.. г. и е с произход... ", както и че вещото лице е установило, че първоначално записаното е било заличено с помощта на течен коректор и върху коректора е написан сега виждащият се текст. Установено е безспорно, че първоначалният текст заличен с помощта на течния коректор е било: "Пробите са взети от партида: L 070 416 кг. придружена с документ № 8020/16.05.16" и в другата графа "Партидата е произведена на 07.04(1)16 и е с произход Ю?СС КОМЕРС" ООД с. Големо Градище BE 2512017. Установено е, че взетите проби са с различна партида и маркировка - т. 10 и т. 11 от същите, а направените лабораторни изследвания с дати 16.06.2016 г. и 9.06.2016 г., се отнасят до различни партиди продукти, както и че при действията извършени при лабораторния анализ по предоставената от НДНИВМИ проби са допуснати нарушения, изразяващи се в неспазване на нормативно определените условия и ред за вземане на проби на съответния хранителен продукт. Въз основа на установените факти съдът е приел, че не са спазени условията и реда, за вземане на проби, от страна на БАБХ подробно представени в мотивите на решението чл. 28, ал. 1, чл. 32 и чл. 33 от Закона за храните, чл. 4, чл. 6, ал. 1 и ал. 2, чл. 9-11 от Наредба № 22 от 13.10.2003 г. за условията и реда за вземане на проби от храни. Също така е установено, че представеният протокол за изпитване № 282 ФХ-ИОА/20.05.2016 г., както и другите налични протоколи, приложени към преписката /някои неотносими към предмета на спора/ и издадени от НДНИВМИ, са за извършени изпитвания / измервания извън обхвата на акредитация, т. е. изследването на мастнокиселинният състав на мазнината в пробата сирене "СБА" е извършено от неакредитирана лаборатория с невалидиран метод, което е нарушение на правилата на Приложение XX на Регламент /Е0/ № 273/2009 г. на Комисията от 5.03.2008 г. за определяне на подробни правила за прилагане на Регламент /Е0/ № 1255/1999 г. на Съвета по отношение на метода за анализ и оценка на качеството на млякото и млечните продукти. Обективно съдът е установил фактически обстоятелства относими към преценката за наличие на кумулативно определените по чл. 31 от ЗЗК изисквания за нарушението. От правна страна съдът обективно е анализирал установените факти и законосъобразно е приел, че не е осъществен състава на нарушението. В касационната жалба са изложени доводи за материална незаконосъобразност свързани с изводите на съда за липса на нарушение по чл. 31 от ЗЗК, както и неправилност на изводите по отношение констатациите и липсата на надлежна акредитация на лабораториите, където са извършени изследванията на продуктите. Възраженията на касатора са неоснователни. Съгласно чл. 31 от ЗЗК се забранява въвеждането в заблуждение относно съществени свойства на стоките или услугите или относно начина на използване на стоките или предоставяне на услугите чрез твърдение на неверни сведения или чрез изопачаване на факти. За да е осъществен състава на нарушението е необходимо освен установяване наличието на стопанска дейност от процесното предприятие, както и конкретното поведение на "Чех - Й. Новосад" ООД противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане на интересите на конкурентите. В случая обосновката на КЗК за съставомерността на деянието е изведена въз основа на установеното предлагането на пазара на произведената от "Рафтис - милк" ЕООД продукция със съдържание на немлечни мазнини като "сирене", което е квалифицирано като противоречие на добросъвестната търговска практика и от естеството да въведе в заблуждение относно съществени свойства на стоките чрез твърдение на неверни сведения. Следва да се отбележи с оглед възраженията на касатора, че КЗК не е конкретизирала изпълнителното деяние на състава на нарушението. В случая извода за съставомерност е, че дружество обозначавайки продукт като "сирене", затаява съдържанието на немлечни мазнини, като е използвана констатацията по изследванията от НДНИВМИ и лабораторията към "Ел Би Булгарикум" ЕАД. В първоинстанционното производство въз основа на заключението на СТЕ е установено, че взетите проби и извършените изследвания са отразени в актове и протоколи, в които са извършени поправки, както и самото вземане на проби и извършено изследване е в нарушение на нормативно установени правила - чл. 28, ал. 1, чл. 32 и чл. 33 от Закона за храните, чл. 4, чл. 6, ал. 1 и ал. 2, чл. 9-11 от Наредба № 22 от 13.10.2003 г. за условията и реда за вземане на проби от храни. Също така обективно съдът е съобразил и данните по писмо с изх. № 21/010/1/Р от 17.05.2019 г., издадено от Изпълнителна агенция "Българска служба по акредитация" въз основа на което е установил, че в обхвата на акредитация на НДНИВМИ не е включено извършване на изпитване на мляко и млечни продукти за определяне на мастнокиселинния състав по стандарта ISO 15885: 2002 Milk fat - Determination of the fatty acid composition by gasliquid chromatography, поради и което е приел, че изследването c посочените в него резултати е нелегитимно. За съставомерността на деянието и дефинирането на поведението на предприятието като противоречащо на добросъвестната търговска практика (§ 1, т. 2 от ДР на ЗЗК) - предлагане на продукт "сирене" с изопачаване на данни относно неговите съществени свойства и съдържание - "затаяване съдържанието на немлечни мазнини", се изисква изричното посочване на обстоятелствата, каквито не съществуват и които да са установени по надлежния ред, в случая - правила по чл. 28, ал. 1, чл. 32 и чл. 33 от Закона за храните, чл. 4, чл. 6, ал. 1 и ал. 2, чл. 9-11 от Наредба № 22 от 13.10.2003 г. за условията и реда за вземане на проби от храни. Липсата на годно установени обстоятелства относно липсата на съществени свойства или съдържание на продукта, не може да обуслови недобросъвестно поведение на търговеца, респ. възможност за въвеждане в заблуждение на потребителя. След като в случая взетите проби и извършените лабораторни изследвания, както и съставянето на надлежни актове и протоколи, които да установяват действителния състав на предлагания на пазара продукт, са направени в нарушение на чл. 28, ал. 1, чл. 32 и чл. 33 от Закона за храните, чл. 4, чл. 6, ал. 1 и ал. 2, чл. 9 - 11 от Наредба № 22 от 13.10.2003 г. за условията и реда за вземане на проби от храни, не може да се вмени нарушение на производител за нарушаване на добросъвестната търговска практика. В случая пропускат при първоначалното вземане на проби и извършване на изследване съгласно цитираните правила, не може да бъде санирано и в производството пред КЗК, в което КЗК се е позовала именно на негодни изследвания и дадени резултати не по надлежния ред. За противоправния резултат - въвеждане в заблуждение относно съществените свойства на стоката е необходимо доказване, че тези свойства в случая за продукта "сирене" не са налични. Доказателствената тежест, че съществените свойства на стоките заявени от производителя са неверни, е за този който ги твърди, респ. за КЗК в производството по установяване на нарушение по чл. 31 от ЗЗК. В случая след като в производството не са доказани резултатите относно "немлечния състав" на предлагания продукт "сирене" и не е установено действителното съдържание и свойства, не е осъществен състава на нарушението по чл. 31 от ЗЗК. Предвид на изложеното настоящият съдебен състав на ВАС намира, че правилно тричленният съдебен състав и приел, че не е извършено нарушение по чл. 31 от ЗЗК, тъй като поведението на ответното дружество не въвежда в заблуждение потребителите, създавайки им погрешна представа относно съществени свойства и характеристики на стоките, поради това, че не е установено безспорно, т. е. по нормативно установения ред несъответствие между съдържанието обективирано на етикета на продукта и установеното съдържание при извършения лабораторен анализ. В съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК настоящият петчленен състав приема, че не са установени фактически обстоятелства, които да обуславят извод за нарушение на чл. 31 от ЗЗК, като съдът е съобразил относимите към състава на нарушението обстоятелства и събраните в производството пред КЗК доказателства, които са били достатъчни за формиране на обосновани и законосъобразни правните изводи за липса нарушение. Предвид на изложените съображения настоящият петчленен състав приема, че не са налице отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради и което обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от ответника "Чех - Й. Новосад" ООД за присъждане на разноски за настоящата инстанция, на основание чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК, следва да се присъдят направените разноски при съобразяване направеното възражение от пълномощника на касационния жалбоподател за прекомерност. Видно от данните по делото (представен списък и доказателства) са направени разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 19800 лв. платени по сметка на адв. дружество. Съдът като съобрази възражението за прекомерност, фактическата и правна сложност по делото намира, че следва да бъде редуцирано адвокатското възнаграждение за настоящата инстанция в размер на 9 900, 00 лв. В тази връзка Комисията за защита на конкуренцията следва да бъде осъдена да заплати на "Чех - Й. Новосад" ООД разноски за производството в размер на 9 900, 00 лева, представляващи адвокатско възнаграждение. При този изход на процеса на КЗК не се дължат разноски. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 АПК, Върховният административен съд, Първа колегия, петчленен състав,