Решение № 2416 от 19.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14660/2012 г.

Решение № 2416 от 19.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14660/2012 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Българска телекомуникационна компания" АД със седалище в град София против решение № 1317 от 14.11.2012 г. по преписка № КЗК-994/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 3765 от 26.09.2012 г. на кмета на община Варна за отстраняването му от участие в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Прави доводи за противоречие с материалния закон и необоснованост на решението на КЗК - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят - кметът на община Варна също не е представил становище. Заинтересованата страна изразява становище за неоснователност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Мотивира се, че липсващите удостоверения от КРС са се намирали в плик № 1 и поставянето им в плик № 2 съставлява нелогично дублиране, което освен това противоречи на разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 7 и т. 9 от ЗОП. Твърди още, че нормата на чл. 68, ал. 8 позволява изискване на документи и във връзка с останалите части на офертата с оглед употребения израз "други изисквания на възложителя". Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Българска телекомуникационна компания" АД /"БТК"/ против решение № 3765 от 26.09.2012 г. на кмета на община Варна, с което на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от АПК е отстранена от участие, поради непълнота на документите в плик № 2. Възразила е, че посочените, като липсващи удостоверения в действителност са били представени в плик № 1 и са били проверени от конкурсната комисия. Позовала се е на неравнопоставено третиране на участниците, изразяващо се в обстоятелството, че на класирания на второ място участник е предоставена възможност допълнително да представи удостоверенията и съответно е бил допуснат до оценяване и класиране, а жалбоподателят е отстранен, макар, че ги е представил. От приложената възлагателна преписка е установено, че с решение № 1894 от 22.05.2012 г. кметът на общината е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на мобилни телефонни услуги за нуждите на община Варна и бюджетните й звена. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. В раздел III. 2.3 от обявлението е описал пет изисквания към участниците, установяващи наличието на технически възможности за качествено изпълнение на предмета на поръчката. Четвъртото от тях е да могат да предоставят електронни съобщителни услуги чрез мобилна наземна мрежа по стандарт GSM с национално покритие при качество на услугите в мрежата: Покритие по територия - минимум 95 % и Покритие по население - минимум 95%. Специално е мотивирал въвеждането на изискването със значимостта на поръчката, налагаща високо национално покритие по територия и население. В лявата колона на обявлението е вписал документите, с които всеки участник трябва да докаже съответствието си с техническото изискване. Това е актуално удостоверение или удостоверения от КРС с дата на издаване не по-късно от шест месеца към момента на подаване на офертата, доказващи постигнато национално покритие по територия и население на предоставяните електронни съобщителни услуги чрез мобилна наземна мрежа по стандарт GSM. Същото изискване и доказателствата, установяващи съответствие с него, е предмет на регулация и в конкурсната документация - раздел III "Специфични условия по откритата процедура", чл. 23 - комплект офертни документи, I - Плик № 1: "Документи за подбор", т. 9, § 4. л. 109 от папка 1.1 от преписката пред КЗК. Техническото предложение за изпълнение на поръчката се слага в плик № 2 и се състои от самото техническо предложение, попълнено по образец, част от документацията и удостоверения от КРС с дата на издаване не по-късно от шест месеца към момента на подаване на офертата, доказващи процентното покритие 2G и 3G по територия. Така предвидените две удостоверения: първото за доказване на постигнато национално покритие минимум 95 % и второто, доказващо процентното покритие могат да съвпаднат по съдържание, ако данните са обективирани в един документ, какъвто са представили и двамата участника. Може обаче и да не съвпадне, ако в първото удостоверение се отбележи само наличието на постигнато национално покритие не по-малко от 95%, а във второто се фиксира вече точният достигнат процент. Поради това изискването на възложителя за прилагане на съответните удостоверения и в плик № 1 и в плик № 2 не съставлява нелогично дублиране, каквото становище застъпва прокурорът в настоящото производство. Избраният от възложителя оценителен критерий е икономически най-изгодна оферта, установена чрез комплексна оценка по два основни показателя - технически и ценови. Техническият показател е формиран на свой ред от два подпоказателя: К1 - допълнителни услуги и преференции, касаещи възложителя с 10 % тежест и максимален брой от 100 точки. К2 - Покритие 2G и 3G по територия също с относителна тежест от 10 % и общ максимален брой от 100 точки. Самият К2 е разделен на други два подпоказателя с еднаква относителна тежест и максимален брой от по 50 точки. Това са К2.1 - покритие 2G по територия и К2.2 - покритие 3G по територия. Предварително е оповестена и точната методика, по която ще се извърши оценяването, в това число и по техническите показатели. Назначената комисия е отворила офертите на заседанието си на 3.07.2012 г., обективирано в протокол № 1. Прегледала е съдържащите се в плик № 1 на тримата оферента документи. Установила е, че в предложенията на страните по делото се съдържат изискуемите удостоверения, установяващи съответствие с техническото изискване по чл. 23, т. 9, § 4 от необходимите документи за подбор. Единствено по отношение на третия участник - "Космо България Мобайл" ЕАД е установена липсата им. Конкурсната комисия е изпълнила задължението си по чл. 68, ал. 8 от ЗОП да уведоми оферента за констатираната непълнота в документите за подбор и да му даде възможност за отстраняването й. В законовия срок е представено удостоверение № 12-01-2267 от 24.04.2012 г. от КЗК. Така и тримата участника са допуснати до отваряне на техническите предложения в плик № 2. Действията са обективирани в протокол № 2 от 9.08.2012 г. на комисията. Констатирано е, че в предложението на жалбоподателя не се съдържат изискуемите съгласно чл. 23, раздел II от документацията удостоверения, доказващи процентното покритие 2G и 3G по територия. Комисията е приела, че по отношение на него е налице несъответствие на предложението с предварително поставените изисквания и е предложила отстраняването му на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Оценила е и класирала другите две технически предложения. Отварянето на ценовите оферти и окончателното класиране е извършено на третото заседание на 16.08.2012 г. С резултат от 100 точки на първо място е класиран "Мобилтел" ЕАД. Предложението на комисията е възприето от възложителя. С крайния си акт по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП, той е обявил класирането, определил е изпълнител и е отстранил "БТК" АД от участие. При тези данни по преписката, КЗК е обсъдила всички доводи на жалбоподателя. Съобразила е обстоятелството, че изискуемите удостоверения, представени в плик № 1 имат значение и за техническата оценка, тъй като в тях се съдържат необходимите на оценителната комисия данни. В същото време обаче е констатирала липсата на тези удостоверения именно в плик № 2. В тази връзка е посочила, че основният принцип на равнопоставеност на участниците във възлагателните процедури, изисква еднакъв подход към всеки един от тях. Прилагането на този принцип в случая е довело до отстраняване на участника, тъй като техническото му предложение не съдържа всички изискуеми от възложителя документи и не е пълно. Въз основа на така извършения фактически и правен анализ, комисията е приела обжалвания акт на възложителя за законосъобразен и е оставила без уважение подадената срещу него жалба. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба под формата на касационни доводи се повтарят напълно възраженията, направени в производството пред КЗК. Отново се твърди, че дружеството е представило необходимите удостоверения в плик № 1. По същия начин е постъпил и определеният изпълнител. С отстраняването на едното и класирането на другото дружество, възложителят ги е третирал нееднозначно. Възражението е неоснователно и не се подкрепя от данните по преписката. Категорично се установява от представената в цялост конкурсна документация, че за възложителя е особено важно предоставянето на електронните съобщителни услуги по стандарт GSM да е с високо национално покритие по територия и население. Именно в резултат на тази негова обективна необходимост той е поставил, като минимално техническо изискване за участие в процедурата националното покритие да е минимум 95% покритие по територия и минимум 95% покритие по население. За установяване на това минимално условие за качествено изпълнение на предмета на поръчката е изискал в плик № 1 да се съдържа удостоверение от КРС, доказващо постигнато национално покритие. Съпоставката на въведеното изискване с описания документ за установяването му, налага неоспорим извод, че до участие би бил допуснат само участник, който установи осигурено минимално покритие по стандарт GSM - а именно 95 % по територия и население. Всеки, недостигнал до този процент, не би бил допуснат до етапа на отваряне на техническото предложение. Видно от приложените оферти, двете дружества са представили такива удостоверения в плик № 1. "БТК" АД е представила удостоверение № 04-04-31 от 24.02.2012 г. за осигурено чрез GSM мрежата си 98.86% покритие по територия и 99.99% покритие по население. Представило е второ удостоверение под същия номер, но за мрежата UMTS - 87.51% териториално покритие и 98.49% покритие по население. На свой ред "Мобилтел" ЕАД е представило в плик № 1 две удостоверения № 12-01-2839 и № 12-01-2840 от 4.06.2012 г. С първото се установява покритие за мрежата UMTS - 90.90% териториално покритие и 98.05% покритие по население. С второто се установява покритие чрез GSM мрежата 99.25% покритие по територия и 99.99% покритие по население. Комисията е отбелязала наличието на удостоверения, установяващи съответствие на двамата оференти с предварително въведеното изискване за техническа възможност за качествено изпълнение на предмета на поръчката. Отделно от това, по отношение на допуснатите участници - т. е. тези, които са доказали процент на покритие в размер на минималните 95 на сто по територия, възложителят е обвързал надвишаващия процент над 95 вече с оценка по технически показател. При GSM мрежата при установяване на покритие от 99.01% до 100% - присъжданите точки са 50, при 97.01 до 99% - 25 точки, а при процент по-малко или равен на 97 - 10 точки. При мрежата UMTS методиката и точките са същите, само процентът е по нисък - показател К2.2 от методиката. За да се извърши реалното оценяване по подпоказателя, изрично се изисква от участниците да предоставят към техническото си предложение удостоверения от КРС, доказващи процентното покритие по двете мрежи. Условието за комплектоване на техническото предложение в плик № 2 е пределно ясно. Още повече, че в образеца "Техническо предложение за изпълнение на поръчката", като част от утвърдената документация, след оставеното празно място за предложението на конкретния участник в процент за всеки от двата вида покритие по територия е вписано, че удостоверението, доказващо процентното покритие е неразделна част от техническото предложение. Класираният на първо място участник е спазил това условие, като и в плик № 2 е поставил повторно същите удостоверения. С тях той е доказал достоверността на оферираните проценти. Дружеството жалбоподател обаче не е представило изискуемите удостоверения в плик № 2. Дори не е направило в каквато и да било писмена форма в попълненото техническо предложение в плик № 2 отразяване, че исканите удостоверения вече са приложени в плик № 1. По този начин техническото му предложение не съдържа задължително изискуемите, като неразделна негова част удостоверения. Непълнотата на техническото предложение съставлява основание за отстраняване на участника по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Поради това и той законосъобразно е отстранен от участие. Неоснователно е и възражението за нееднакъв подход на възложителя, изразяващ се в отстраняване на "БТК" ЕАД от участие, докато по отношение на "Космо България Мобайл" ЕАД е поискано допълване на офертата с представяне на тези удостоверения. Процедурата по отношение на класираното на второ място дружество е извършена във връзка с констатирана непълнота на документите, установяващи техническо съответствие в плик № 1. Тя намира своето правно основание в нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Тя задължава конкурсната комисия, при установена липса на документи, да я констатира в протокола и да го изпрати на участниците за попълването й в законовия срок. Именно това е направено от нея в протокол № 1. Участникът е представил удостоверенията и правилно е бил допуснат до отваряне на плик № 2 и последващо оценяване и класиране. В същото време обаче законът не предвижда възможност да се допълва техническо или ценово предложение, поради което участник с непълно или нередовно такова, подлежи на отстраняване. Актът на възложителя за отстраняването му е законосъобразен и подадената срещу него жалба е неоснователна. Като е оставила жалбата му срещу него без уважение, КЗК е постановила правилно решение, подлежащо на оставяне в сила. Съдът намира за необосновано извършеното от прокурора тълкуване на нормата на чл. 68, ал. 8, че в израза за несъответствия "с други изисквания на възложителя" могат да се включат липса на документи и несъответствия и в други части на офертата. Има се предвид липса на документи в техническото предложение. Нормата на чл. 68 в съдържанието й от ал. 1 до ал. 10, изречение първо включително, регламентира действията на конкурсната комисия от етапа на отваряне на офертите и проверка на трите отделни запечатани плика до етапа на приключване на проверката за съответствие на участниците с административните изисквания и критериите за подбор. Етапът на разглеждане и преценка на документите в плик № 1 е уреден в ал. 7 и следва задължително да бъде обективиран в съставен протокол. В него се отразява установената липса на документи и/или несъответствието с изискванията на възложителя, но все във връзка с административното съответствие и критериите за подбор на базата на документите в плик № 1. На етапа, обективиран в протокола по ал. 7 не се извършва преглед и преценка на документите в плик № 2, съдържащ техническото предложение и не се провежда процедура по отстраняване на липсващи в него документи или несъответствия. Поради това тълкуването на израза, употребен в ал. 8 на чл. 68, - "други изисквания на възложителя" не се разпростира и върху изисквания за изготвяне и съдържание на техническото предложение, находящо се в плик № 2. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение