Решение № 7637 от 30.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16061/2011 г.

Решение № 7637 от 30.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16061/2011 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 10831 от 20.07.2011 г., постановено по адм. д. № 5313/10 г. Върховният административен съд, седмо отделение, е отхвърлил жалбата на "Итал Фууд Индъстри"-АД-гр. Шумен против Решение № 345 от 31.03.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 1082/2009 г., като е осъдил жалбоподателя да заплати на КЗК разноски по делото за юрисконсулско възнаграждение в размер на 150 лв. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от "Итал Фууд Индъстри" - АД - гр. Шумен чрез процесуалния му представител адв. Десислава Йорданова. В същата се прави оплакване, че решението на тричленния състав на Върховния административен съд, седмо отделение, е неправилно поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 от АПК. В жалбата се излагат съображения в тази насока. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на тричленния състав на Върховния административен съд, и да реши спора по същество, като отмени Решение № 345 от 31.03.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 1082/2009 г. и на "Итал Фууд Индъстри" - АД е наложена имуществена санкция в размер на 213 000 лв. Като алтернативно се поддържа искане за намаляване на размера на наложената санкция. Претендира се присъждане на разноски. Ответната по касационната жалба Комисия за защита на конкуренцията чрез своя процесуален представител взема становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира се заплащане на юрисконсулско възнаграждение. Заинтересованите страни "Публисис Марк" - ЕООД - гр. София и "Маг Адвъртайзинг" - ООД - гр. Варна не са взели становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е не основателна и следва да бъде оставена без уважение. Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е не основателна. С решението тричленният състав на ВАС, седмо отделение, е отхвърлил жалбата на "Итал Фууд Индъстри"-АД - гр. Шумен против Решение № 345 от 31.03.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 1082/2009 г., с което е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 2 във вр. с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Итал Фууд Индъстри"-АД-гр. Шумен и е наложена имуществена санкция в размер на 213 300 лв. На стр. 2 и 3 от мотивите на съдебния акт е възпроизведена фактическата обстановка по издаване на обжалвания административен акт, основанията на органа за наличие на нарушение по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, както и за налагане и размера на имуществената санкция. Изложени са мотиви, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената за това форма, установената фактическа обстановка съответства на събраните от комисията доказателства, налице са надлежни мотиви, като са обсъдени направените възражения от жалбоподателя. Посочено е още, че решението има за предмет установяване на нарушение по чл. 32, ал. 2 във вр. с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, като от страна на съда е дадено е тълкуване на въпросните разпоредби. Направен е извод, че комисията е изградила верен извод, че обсъжданите рекламни послания имат заблуждаващ характер, като същите са излъчвани в достатъчен период от време в телевизионните медии, като са достигнали до неограничен кръг от потребители, за които е налице значителна възможност да бъдат въвлечени в заблуждение от отправените послания за произхода на презентираните продукти. Посочено е още, че комисията е направила верен анализ на съдържанието на рекламните клипове - посланията по съдържание, визуално представяне и словесно промотиране целят да внушат на зрителите, че брускети Марети са оригинален италиански продукт, приготвен въз основа на автентична стара семейна италианска рецепта, което гарантира безспорните вкусови качества на брускетите. Като допълнителен аргумент е отбелязано, че в двата клипа се акцентира върху съставките за приготвяне на брускетите, които се възприемат като типични италиански продукти - парчето сирене, пресният зелен риган и чистият зехтин, като завършващият надпис на рекламата - "Un Amore grande" също създава впечатление за произход. Акцентирано е и на обстоятелството на спецификите на телевизионната реклама като рекламно средство и способите за постигане на търсеното въздействие, като рекламите са представени на италиански език, с дублаж на български, което подсилва заблудата, че самите реклами са италиански, създадени в Италия и преведени за българския зрител за реклама на италиански автентичен продукт. Тричленният състав е намерил за неоснователни доводите на жалбоподателя относно регистрацията на "Maretti" и Brushette Maretti", както и опаковките на стоките, тъй като наличието на регистрация и начина на представяне на продукта не променят извода за некоректно използване на рекламния спот. Като законосъобразен е приет извода на административния орган, че наличието на данни за производителя, съдържащи се на страничната част на етикета и изписани с изключително дребен шрифт, не запълва необходимостта от допълнително информиране на потенциалните купувачи за произхода на стоката и не привлича по категоричен начин вниманието на потребителя, у когото вече е създадено впечатление за произхода на стоката. Първоинстанционният съд не е възприел и доводите на жалбоподателя, че изборът на италиански език е с цел да се придаде универсалност на посланието за връзката между продукта и кулинарните традиции, с които той се свързва с всички държави, в които клипът се разпространява, като е посочил, че езикът, на който дадена реклама е представена, се свързва със страната на произход на рекламата и/или продукта. Като допълнителен аргумент е отбелязано, че всъщност тези доводи на страната подкрепят изложеното от КЗК, че процесните рекламни послания създават впечатлението за вносен чужд продукт - италиански. Решаващият състав е изложил и мотиви относно размера на имуществената санкция, като е приел, че наложената имуществена санкция съответства на тежестта на извършеното нарушение. Направени са крайни изводи, че не са налице отменителни основания по чл. 146, ал. 1, т. 3 и 4 от АПК и като неоснователна жалбата на "Итал Фууд Индъстри"-АД-гр. Шумен следва да бъде отхвърлена. Решението на тричленния състав на ВАС е правилно и законосъобразно. Основните оплаквания на касатора са за допуснати нарушения на материалния закон, като същите са групирани в пет големи групи и ще бъдат разгледани по реда на тяхното излагане. В хода на излагане на тези оплаквания са развити и доводи за допуснати съществени процесуални нарушения/най-често за непроизнасяне по доводи на страната/, както и за необоснованост. В жалбата е развито и искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейските общности, което ще бъде разгледано на самостоятелен ред. По така направените оплаквания настоящата инстанция съобрази следното: Първото основно оплакване на касатора е относно това, че административният орган неправилно е определил продължителността на извършване на нарушението, като не е съобразил, че т. н. "заблуждаваща реклама" е забранена с влизането в сила на сега действащия ЗЗК, а съгласно чл. 3 от ЗАНН за всяко административно нарушение се прилага нормативният акт, който е бил в сила по време на извършването му, като тричленният състав не е санкционирал така допуснатото нарушение на закона, което съставлява и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Направеното оплакване е неоснователно. Тричленният състав действително не е изложил мотиви относно така направеното оплакване, този пропуск е несъществен и не влияе на правилността на съдебния акт като краен резултат. В мотивите на решението на КЗК /л. 31 от решението, стр. 126 от административната преписка/ изрично е посочено, че до влизането в сила на 02.12.2008 г. на сега действащия ЗЗК не е налице забрана за извършване на "заблуждаваща реклама", поради което извършването на такава преди тази дата е отчетено само като фактическо действие, е продължителността на нарушението е определена след влизането на забраната в сила. В този смисъл не може да бъде споделено оплакването, че на дружеството е наложена санкция за поведение, което не е било определено със закона като противоправно. По т. 2 от жалбата се правят оплаквания за допуснато нарушение на материалния закон от гледна точка на това, че в решението на КЗК, съответно в мотивите на първоинстанционното решение, не е установен един от елементите на фактическия състав на чл. 33, ал. 2 от ЗЗК, а именно няма изграден профил на т. н. "среден потребител", до който е адресирана рекламата и когото тя подвежда или може да подведе. Направеното оплакване също е неоснователно. С нормата на чл. 29 от ЗЗК е установена общата забрана за нелоялна конкуренция, като се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Като вид нелоялна конкуренция е установена и забрана за извършване на заблуждаваща и сравнителна реклама - чл. 32, ал. 1 от ЗЗК. Съгласно легалната дефиниция на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. За да е осъществен съставът на правната норма е необходимо осъществяването на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. Безспорен по делото е фактът, че този жалбоподател е провел рекламна кампания посредством излъчване на телевизионни клипове. За да се приеме една реклама за заблуждаваща, необходими са кумулативно няколко основни елемента: начин на въздействие, подвеждане или възможност за подвеждане, адресат на рекламата, влияние върху икономическото поведение на потребителите и нанасяне или възможност за нанасяне на вреди на конкурент. Неоснователни са оплакванията, че в решението на КЗК, а и на съда, няма изследване на въпроса относно адресата на рекламата. В мотивите и на решението на КЗК и на първоинстанционния съд има изложение относно това, че подобен род реклама е насочена към т. н. среден потребител. В ЗЗК няма легална дефиниция относно адресата на рекламата. Какви обстоятелства следва да бъдат изследвани в тази насока се сочат в т. 46 - 49 от решението на Съда на Европейските общности по дело С - 159/09 г., на което се позовава касатора и е приложено от него като доказателство по делото. В същите се посочва, че с оглед на обстоятелствата по конкретния случай запитващата юрисдикция следва да провери заблуждаващия характер имайки предвид потребителите, към които рекламата е насочена, като вземе предвид възприемането на стоките или услугите, предмет на рекламата, от средния потребител, който е относително осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен. В т. 48 от решението се посочва, че за изграждане на необходимата преценка трябва да се имат предвид всички релевантни елементи по делото, като зачита индикациите в спорната реклама и по-общо всички нейни елементи, а в т. 49 се прави на позоваване на друга практика на съда, че един пропуск може да придаде заблуждаващ характер на рекламата, особено когато имайки предвид потребителите, до които е адресирана, тя може да скрие обстоятелство, което ако беше известно, би било от естество да накара значителен брой потребители да се откажат от решението си за покупка. В конкретния случай в хода на административното производство е установено, че въпросната реклама е насочена към неограничен брой крайни потребители, като рекламата е насочена да създаде представата, че се продава продукт, италианско производство, като в същото време са положени максимални усилия да бъде прикрит факта, че се касае за продукт, произвеждан в България и от българска фирма. При изграждането на тези изводи е извършен анализ и на твърденията на жалбоподателя относно проведено социологическо проучване от НЦИОМ, според което основният мотив на потребителя при избора на продукта е неговия вкус, а неговия произход. В този аспект следва да бъде прието, че административният орган е изследвал въпросът и относно потребителите, към които е насочена рекламата и възможността те да бъдат въведени в заблуждение, като в тази насока са налице и мотиви в първоинстанционното решение. От изложеното може да бъде направен извод, че в случая става въпрос за краен потребител, който прави покупките си било във верига големи магазини било в магазини или търговски обекти, които предлагат най-общо подобен род хранителни продукти. По т. 3 от касационната жалба се прави оплакване относно непроизнасяне от страна на съда по оплакването, че КЗК не е установила още един от елементите на фактическия състав на заблуждаващата реклама - наличието на конкуренция на съответния пазар и възможността за увреждане на интересите на конкурентите. По отношение на това оплакване от жалбата не е налице произнасяне от страна на първоинстанционния съд, но допуснатото нарушение не е съществено, доколкото наличието на конкуренция или възможността да бъдат увредени интересите на конкурентите не е елемент от фактическия състав на заблуждаващата реклама. По т. 4 от касационната жалба се правят оплаквания относно изводите на съда, че производителят на рекламираната стока е длъжен да полага допълнителни усилия за информиране в рекламните съобщения на потенциалните купувачи за произхода на стоката, като се посочва, че не съществуват подобни законови изисквания относно характера на рекламата. Направеното оплакване е неоснователно. Мотиви в очертаната посока са изложени във връзка със спора за характера на рекламата като заблуждаваща и най-вече с оглед на това, че в максимална степен са прикрити данните за производителя и произхода на стоката, тъй като няма законови изисквания в съдържанието на рекламното съобщение задължително да бъде посочван и произхода на стоката. По т. 5 от жалбата се излагат оплаквания относно липса на аргументи в решението по отношение на твърдяни нарушения при определяне на размера на санкцията, наложена от КЗК. На практика се възпроизвеждат доводите, развити в първоинстанционната жалба, против решението на КЗК. От данните по делото е видно, че първоинстанционният съд е изложил, макар и кратки, мотиви относно оплакванията на страната за допуснати нарушения при определяне на размера на имуществената санкция. Този негов извод е правилен и обоснован. От данните по делото е видно, че на дружеството е наложена санкция в размер на 1,5% от оборота, от което следва, че санкцията е наложена в минимални размери. Тъй като става въпрос за българско дружество, размерът на санкцията е наложен върху общия оборот в България, като законът /чл. 100, ал. 1 от ЗЗК/ не прави разграничение между оборот в страната и оборот в чужбина. Соченото в жалбата решение касае друга хипотеза - извършено нарушение в България от чуждестранно дружество и практиката по него е неприложима в случая. В касационната жалба на стр. 7 и 8 се прави искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейските общности свързано с тълкуването и приложението на понятието "среден потребител". Направеното искане е неоснователно. Съгласно чл. 628 от ГПК, когато тълкуването на разпоредба от правото на Европейския съюз или тълкуване валидността на акта на органа на ЕС е от значение за правилното решаване на делото, съдът прави запитване до СЕС. В конкретния случай искането няма за предмет тълкуване на конкретна разпоредба от Директива 2006/114/ЕО, относима към правилното решаване на спора по процесното дело, респ. не се поддържа несъответствие на разпоредба/и от националното законодателство с разпоредба/и от цитираната Директива. Искането се свежда до въпроса следва ли Директива № 2006/114ЕС да се тълкува в смисъл, че заблуждаващият характер на рекламата се преценява с оглед възприятието на "средния потребител", дефиниран в практиката на Съда на Европейския съюз. Поставеният въпрос не отговаря на спора по делото, доколкото последния има за предмет законосъобразността на административен акт, издаден по реда на Закона за защита на конкуренцията. От друга страна въпросът визира искане за тълкуване на практика на Съда на Европейския съюз, която няма как да бъде предмет на преюдициално запитване. Предвид на гореизложеното следва да бъде прието, че решението на тричленния състав на Върховния административен съд не страда от пороците, твърдяни в касационната жалба и следва да бъде оставено в сила при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК. При този изход на процеса касатора следва да бъде осъден да заплати на ответната по касация комисия юрисконсулско възнаграждение за настоящата инстанция в размер на 150 лв. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия,