Решение № 4703 от 18.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1314/2017 г.

Решение № 4703 от 18.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1314/2017 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на "С§ Т Б." ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Искърско шосе" 7, Бизнес парк "Европа", сграда 6, чрез процесуалния му представител адвокат Ю. Л., против решение № 1082/15.12.2016 г. постановено по преписка № КЗК-714/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № РД-11-284/22.08.2016 г. на министъра на здравеопазването за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Закупуване на оборудване по предварително дефиниран проект № 4 "Подобрено качество на пренаталната диагностика и неонаталните грижи" по Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве", осъществявана с финансовата подкрепа на Норвежкия финансов механизъм (НФМ) и Финансовия механизъм на европейското икономическо пространство (ФМ на ЕИП), в частта по обособена позиция № 2 "Доставка на ултразвукова апаратура 2D и Ултразвукова апаратура 3D". С жалбата се оспорват изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП, като се твърди, че не са съобразени наличните дискриминационни критерии за оценяване на направените предложения, утвърдени с атакуваното решение на възложителя. Релевирани са доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с материалния закон - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП. Наведени са пространни доводи относно невъзможността КЗК да направи обосновани изводи за релевантните за спора факти без ангажиране на експертно становище от специалист по ултразвукова медицинска апаратура, а оттам и че неправилно КЗК приема за недоказани твърденията за поставени в техническото задание, ограничаващи участието изисквания, които след прилагане на критериите за оценка на офертите възпрепятстват реалната конкуренция и нарушават правилата и принципите на ЗОП. Прави се недопустимо искане за назначаване от съда на техническа експертиза по въпроси от първоначалната жалба пред КЗК и се претендира отмяна на атакуваното решение на Комисията, и постановяване на ново решение по съществото на повдигнатия пред нея спор, с което да се отмени решението за откриване на процедурата на възложителя. Алтернативно се претендира връщане на преписката на КЗК с указания за новото й разглеждане, при което да бъде приобщено експертно заключение от специалист по предмета на обжалваната обществена поръчка. В открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, касационната жалба се поддържа, ведно с искане за присъждане на направените по делото разноски. Комисия за защита на конкуренцията, ответник по касационната жалба, редовно призована, не изразява становище. Ответникът - министър на здравеопазването, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Л. Л., в открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, по подробно изложени съображения за правилността на обжалваното решение на КЗК. Претендира последното да бъде оставено в сила, както и за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага обжалваното решение, като правилно, да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на "С&Т Б." ЕООД, подадена срещу решение № РД-11-284/22.08.2016 г. на министъра на здравеопазването за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Закупуване на оборудване по предварително дефиниран проект № 4 "Подобрено качество на пренаталната диагностика и неонаталните грижи" по Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве", осъществявана с финансовата подкрепа на Норвежкия финансов механизъм (НФМ) и Финансовия механизъм на европейското икономическо пространство (ФМ на ЕИП), в частта по обособена позиция № 2: "Доставка на ултразвукова апаратура 2D и Ултразвукова апаратура 3D". Най-общо, във връзка с изискванията на възложителя, въведени с одобрените с обжалваното решение техническа спецификация и методика за оценка, са релевирани следните оплаквания: критериите, утвърдени по подпоказателите Т 2.2., Т 2.3., T 3.1, T 3.2 и Т 3.3, представляват конкретно описание на технологии, налични единствено при апаратите на определен производител, патентовани от същия. Подпоказатели Т 2.2. и Т. 3.2. въвеждат висока оценка на вградена в апаратите "техника за изследване на хемодинамиката по недоплеров път с директна визуализация на еритроцитите, без препокриване на съдовата стена", което според жалбоподателя представлява описание на технология "B-Flow", патент на производителя GE Healthcare. Подпоказател Т. 3.3. въвежда висока оценка на "техника на автоматично позициониране със свободно изкривяване в реално време на стартовата (зелена) крива при задаване на обем в зависимост от избраната анатомия и позиция на феталното лице", което по твърдения на оспорващия описва технологията "SonoRenderlive", патент на същия производител. Следващото възражение е, че възложителят без да въведе изрично изискване в Техническата спецификация по обособена позиция 2 и да предвиди степени в оценяването е предвидил добавяне на 25, съответно - на 20 точки към оценката, по подпоказателите Т 2.3. и Т 3.4. - за функция на апаратите ""Zoom" с увеличение над 15 пъти". Наред с горното се твърди прекомерна конкретика в задаването на критериите за оценка по подпоказатели, съответно - липсата на степенуване и прекомерна тежест на параметрите по T 3.2 (Т 2.2) и Т 3.3 (Т 2.3), без същите да са обосновани и клинично значими - с цел даване на приоритет на производителя GE Healthcare. На следващо място е изложено, че спрямо обявената прогнозна стойност на процесната обществена поръчка, евентуалният втори участник с максимум възможни точки (65 от П2 и 40 от П3) следва да оферира цена с 48% по-ниска за да има шанс за класиране на първо място. Твърди се въвеждането на ограничаващи участието технически изисквания по т. 2.1.2. и т. 2.2.2. от техническата спецификация по обособена позиция 2, за широкоформатен LCD дисплей с минимум 21" диагонал, без същото да е обосновано с клинична необходимост и възпрепятстващо участието на голям кръг производители в нарушение на принципите по чл. 2 и чл. 49 ЗОП. С Решение № 1082/15.12.2016 г. по преписка № КЗК-714/2016 г. е оставена без уважение жалбата на дружеството. За да постанови този резултат КЗК е обсъдила най-общо наведените в жалбата възражения, като без да уважи направените доказателствени искания за допускане на експертиза за проверка на наведените от оспорващия твърдения, и след направена служебна проверка на твърденията за ограничаващи и дискриминационни технически изисквания и критерии за оценяване по техническите подпоказатели, е направила извод за неоснователност на подадената жалба. Решението е неправилно. Постановено е при допуснато от КЗК съществено нарушение на процесуалните правила и е необосновано. Действително, застъпените от страните твърдения и становища, както и заложените от възложителя в утвърдената от него документация, изисквания и критерии по методиката за комплексна оценка, са правилно установени с постановеното от Комисията решение. Необосновани са обаче направените от КЗК изводи, че въведените от възложителя изисквания не налагат непременно извод за наличието на въведени дискриминационни или ограничаващи участието изисквания. Независимо, че с цел проверка на изложените по-горе твърдения, още с първоначалната жалба до КЗК е поискано допускането на техническа експертиза, която да даде становище по онези от тях, за преценката, на които са необходими специални познания умения, органът по преразглеждането не е възложил такава на вещо лице. Същите оспорвания, твърдения и доказателствено искане са направени от процесуалния представител на жалбоподателя и в откритото заседание на КЗК, проведено на 15.12.2016 г. С протоколно определение от същата дата, искането е оставено без уважение като неоснователно с мотива, че от събраните по преписката доказателства се установяват отговорите на въпросите, поставени с доказателственото искане. Неправилно органа по преразглеждане е отказал допускането на техническа експертиза във връзка с твърдяните в жалбата ограничаващи и дискриминационни технически изисквания и въведените критерии за оценяване по техническите подпоказатели, тъй като оспорените с жалбата технически изисквания и критерии за оценка, утвърдени от възложителя се потвърждават от приобщените по преписката документи, и предвид специфичният предмет на поръчката и наведените от страните противоположни твърдения, ведно с представените разпечатки от интернет сайтове на производители, в случая се налага извода, че е налице необходимост от ползването на специални познания за да се осигури възможност за извършване на обективна преценка по основателността на защитната теза на жалбоподателя пред КЗК. Наред с горното, видно от приобщените към преписката документи необоснован е направеният от КЗК извод, че подпоказателите Т 2.2 и Т 3.2. нямат дискриминационен и ограничаващ характер и не влизат в противоречие с изискванията по чл. 70, ал. ал. 5 и ал. 7 ЗОП, доколкото подобни технологии с еквивалентни параметри са налични и при други производители. В тази връзка Комисията се е позовала на извършената от нея служебна проверка, съставляваща преглед на препратки към интернет сайтове на производителите GE Healthcare, H.-A., Mindray, Esaote, посочени в становището на възложителя и резултатите от която са отразени в т. 5 от фактическата обстановка на решението. Следва да се отбележи, че при отразяване на установените факти в решението на КЗК подпоказателите Т 2.2 и Т 3.2. са вярно възпроизведени, но в правните си изводи Комисията се позовава само на част от тяхната формулировка, пропускайки например текста "по недоплеров път", при което изцяло необосновано приема за доказана тезата на възложителя, че визираните в двата подпоказателя технологии са налице при повече от един производител. Още повече, че при това не са съобразени сочените от жалбоподателя препратки към интернет сайтове на производителите H.-A., Mindray и Esaote, по данни от които се твърди, че апаратурата им не отговаря на критериите по Т 2.2 и Т 3.2., тъй като технологиите им са базирани на Доплер /противно на установеното от КЗК/, и с които жалбоподателят, заедно с исканата техническа експертиза, цели установяване на твърденията си. Необосновано КЗК приема, че именно визираното в подпоказателите Т 2.3. и Т 3.4. увеличение на образа е съществена характеристика при образната диагностика, тъй като допринася за своевременни установявания на аномалии на плода при феталната морфология. Комисията не разполага с професионален капацитет за самостоятелна преценка на клиничната полза от така поставения критерий за оценка "Zoom" с увеличение над 15 пъти", още повече, че последният не фигурира като минимално изискване в техническата спецификация, а оттам и въвеждането му сочи на противоречие с изискванията по чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 ЗОП. Предвид установеното по-горе от фактическа страна, съдът приема, че обжалваното решение е постановено при допуснато от Комисията за защита на конкуренцията, съществено нарушение на процесуалните правила и е необосновано. Като не е допуснала събирането на доказателство, своевременно поискано от жалбоподателя и относимо към установяване на релевантните за спора обстоятелства, КЗК без съмнение е нарушила правото на защита на жалбоподателя в производството. Още повече, че видно от мотивите на обжалваното решение твърденията на жалбоподателя са приети за недоказани само с оглед изявленията в обратен смисъл, направени от възложителя по процедурата, което изключва приемането им за обективно установени, още по-малко при повдигнат спор относно тяхната достоверност. В този смисъл неправилно от страна на комисията е отказано на жалбоподателя събирането на експертно становище, изрично уредено като допустимо с разпоредбите на чл. 208, ал. 1 ЗОП и относимо към преценката по съществото на спора относно законосъобразността на атакувания акт на възложителя. Неправилно също така от страна на комисията е приета обявената от възложител методика за комплексна оценка по показатели безусловно за правилна, законосъобразна и недискриминационна само въз основа аргумент за оперативната самостоятелност на възложителя, без да подложи на експертен анализ конкретно въведените в случая специфични критерии и оценки, които сами по себе си, и без оглед наличието на стъпки в оценяването, могат да предизвикат условия на неравнопоставеност и/или дискриминация сред потенциални участници. Оперативната самостоятелност на възложителя се простира в рамките на предвидените от ЗОП условия и принципи, като действията му не могат да противоречат на действащи и приложими, императивни законови правила. Нарушението е особено съществено, предвид това, че ако не беше допуснато, КЗК можеше да постанови различен краен резултат. Съгласно разпоредбата на чл. 207 ЗОП, КЗК дължи проучване на обстоятелствата по жалбата, като чл. 209, ал. 1 от същия закон на свой ред задължава работния екип след приключване на проучването да изготви доклад, съдържащ фактически и правен анализ на случая и предложение за начина на приключване на производството. След като извън обсега на обсъждане от Комисията са останали оплаквания за допуснати пороци на изготвената и одобрена от възложителя документация, които са от съществено значение за преценката на законосъобразността на атакуваното решение на възложителя и предвид забраната за нови фактически установявания от касационната инстанция по чл. 220 АПК, то необходимите установявания за изясняване на спора от фактическа страна следва да бъдат извършени от КЗК, в т. ч. и посредством техническа експертиза, която да даде становище по изложените по-горе твърдения, чиято проверка предполага наличието на специални познания. Комисията дължи произнасяне, както по установените във връзка с обобщените по-горе възражения факти, така и по налагащите се въз основа на тях, правни изводи. Неизясняването на спора от фактическа страна, включително с отказа да бъде назначена необходимата в случая експертиза, възпрепятства осъществяването на съдебен контрол в хипотезата на глава ХII АПК, приложима в случая съгласно чл. 216, ал. 6 ЗОП. Поради това и постановеното от КЗК, неправилно решение следва да бъде отменено изцяло, а преписката - да бъде върната на същата комисия, за разглеждане и произнасяне по всички възражения, съдържащи се в първоначалната жалба, включително след приобщаването на съответна техническа експертиза, съгласно мотивите на настоящия съдебен акт. Предвид изхода от спора, при който въпросът относно законосъобразността на обжалвания акт на възложителя не е окончателно разрешен и правилото на чл. 226, ал. 3 АПК, настоящият касационен състав не следва да се произнася по направените от страните в производството, искания за присъждане на разноски. В зависимост от постановения резултат по жалбата срещу решение № РД-11-284/22.08.2016 г. на министъра на здравеопазването, при новото й разглеждане, КЗК ще следва да се произнесе и по разноските за водене на настоящото дело. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение, на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 и т. 2 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП