Решение № 7317 от 16.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2482/2021 г.

Решение № 7317 от 16.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2482/2021 г., II о., докладчик съдията Стефка Кемалова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК, във връзка с чл. 219 ЗУТ. Образувано е по касационна жалба на К. И., подадена чрез пълномощник – адвокат Е. М., против Решение № 1221/18.11.2020 г., постановено по административно дело № 738/2020 г. по описа на Административен съд – София област. С оспореното решение е отхвърлена жалбата му срещу Заповед № 01-895/23.06.2020 г. на Кмета на Община Самоков, нареждаща премахване на незаконен строеж "Масивна сграда" и изградените от източната страна на сградата тоалетни, разположени в поземлен имот с идентификатор 65231.902.767 по КККР на гр. Самоков. В касационната жалба се сочи неправилност на съдебното решение на основанията по чл. 209, т. 3, пр. 1 и пр. 3 АПК, като основното възражение е свързано с неправилното посочване в заповедта на К. И. като "възложител и собственик" на строежа, тъй като не било доказано това негово качество. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго, с което да се отмени процесната заповед, както и се присъдят сторените пред двете съдебни инстанции разноски. Касационната жалба се поддържа от адвокат М., която моли да бъде уважена по съображения, изложени в писмено становище. За ответната страна, Кмет на Община Самоков се явява старши юрисконсулт Оцетова, който оспорва касационната жалба и моли съдебното решение да бъде оставено в сила по съображения, развити в писмен отговор. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага оспореното решение да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, състав на Второ отделение счита касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Първостепенният съд е постановил решението си, след като е развил мотиви за законосъобразност на оспорената заповед, нареждаща премахване на незаконен строеж на всички основания по чл. 146 АПК. Правните изводи касаещи компетентност на органа, издал заповедта, наличието на незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, както и отсъствие на условия, които да го квалифицират като търпим, са съответни на установените факти и са съобразени с приложимия закон. Но, възприетата от съда законосъобразност на заповедта по смисъла на чл. 146, т. 2 АПК, и най-вече приетото от него, че по делото е доказано, че именно оспорващият е възложител на процесния строеж, не се споделят от настоящата съдебна инстанция. Установено е и това не е спорно по делото, че имотът върху който е изграден строежът е собственост на Община Самоков. В констативния акт, въз основа на който е издадена заповедта, К. И. и Т. И. са посочени както като възложители и собственици на строежа, така и като негови извършители. Вече в мотивите на заповедта е посочено, че задължението по премахване на сградата се вменява на посочените лица като "възложител и собственик", която квалификация е повторена още на две места и в разпоредителната й част. Но, отново в разпоредителната част на оспорения акт /в т. 4/, е записано, че при неспазване на срока за доброволно премахване, принудителното премахване на строежа ще се извърши "за сметка на извършителя". Първостепенният съд не е изложил мотиви относно това противоречие и неяснота, а именно в какво качество е вменено задължението по премахване на строежа на жалбоподателя - в качеството му на "възложител и собственик" или в качеството му на "извършител". Дори да се пренебрегне това несъответствие и да се приеме, че този порок във формата не е съществен, тъй като волята на административния орган е да вмени задължението по премахване на незаконния строеж на неговите възложители/собственици, предвид преобладаващото използване на този израз в заповедта, същата се явява материално незаконосъобразна поради следните съображения: Възложител по смисъла на чл. 161, ал. 1 ЗУТ е собственикът на имота; лицето, на което е учредено право на строеж в чужд имот; лицето, което има право да строи в чужд имот по силата на закон. Тъй като, целият имот, в който се намира сградата е общинска собственост и по делото не се твърди, съответно не се доказва жалбоподателят да е лице, легитимиращо се със собственически права върху сградата или да е с учредено право на строеж върху имота, то той не може да се квалифицира като "възложител" на строежа. Освен това, по силата на приращението по чл. 92 от Закона за собствеността, собственикът на земята е собственик и на постройките върху нея, освен ако е установено друго. Или, в конкретния случай, Община Самоков се явява възложител на строежа по смисъла на чл. 161, ал. 1 ЗУТ и негов собственик, а не оспорващият К. И.. В този смисъл, неправилно първостепенният съд е отхвърлил основното му възражение, което е било поддържано пред него, а именно, че не е установено И. да е възложител и собственик на строежа. Освен това, неправилен е изводът на съда, за това, че в самата жалба се съдържало признание, направено от К. И., че е възложител и изпълнител на установения незаконен строеж. Видно от съдържанието на подадената жалба е, че такова признание липсва. Отделен е въпросът, че "ползвателят" на незаконен строеж, какъвто жалбоподателят не отрича да е, не може да бъде адресат на заповед за неговото премахване, с оглед разпоредбата на чл. 225 а, ал. 5 ЗУТ, съгласно която това може да бъде извършителя или възложителя. На следващо място, както в хода на административното, така и на съдебното производство, не са събрани доказателства, които да установяват оспорващият да е извършител на незаконния строеж, поради което това му качество не следва да се обсъжда, още повече, че същият е квалифициран от органа като възложител/собственик на процесната сграда. Воден от горните мотиви, съдебното решение следва да се отмени, тъй като е необосновано и постановено в нарушение на материалния закон, като вместо него се постанови друго, с което да се отмени оспорената заповед. При този изход на спора, в полза на касационния жалбоподател следва да се присъдят сторените съдебно-деловодни разноски пред двете съдебни инстанции съгласно представения списък, които са в доказан общ размер от 1 880 лева. Възражението за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение, направено от процесуалния представител на ответника е неоснователно, тъй като размерът му съответства на законоустановения минимум по Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и ал. 3 АПК, Върховният административен съд, състав на Второ отделение,