Решение № 10620 от 8.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7546/2024 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Консорциум "Файер енд Рескю 37" ДЗЗД със седалище в гр.София, подадена чрез процесуален представител адвокат Д. Костов. Жалбата е против решение 731 от 11.07.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-368/385/2024г. в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на касатора Консорциум "Файер енд Рескю 37" ДЗЗД срещу решение D32895814 от 30.04.2024г. на директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" (ГДПБЗН) МВР за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и гаранционно обслужване на пожарни автомобили тежък клас с оборудване". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и постановяване на друго решение, с което да бъде отменено решение D32895814 от 30.04.2024г. на директора на ГДПБЗН МВР и да бъде върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, а именно на етап разглеждане на документите на участниците за съответствие с изискванията към личното състояние, поставени от възложителя. Претендира се и присъждане на разноски. Ответникът директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" МВР, с отговор на касационната жалба, в съдебно заседание и с представени в него писмени бележки, чрез процесуалните си представители юрисконсулт Г. Пеловска и Г. Каймаканов - служител с юридическо образование, оспорва касационната жалба и счита, че решението на КЗК е правилно. Моли то да бъде потвърдено. Претендира и присъждане на разноски. Ответникът "Екселор Холдинг Груп" АД, чрез процесуалния си представител адвокат В. Соколов, с представено писмено становище в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане обжалваният акт да бъде оставен в сила. Иска и присъждане на направените в съдебното производство разноски. Ответникът "Техномашимпекс" ЕООД не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че оспореното решение на КЗК е правилно и предлага то да бъде оставено в сила. Представя писмено заключение. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от обжалване на решението на КЗК, и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-368/385/2024г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по две жалби на "Техномашимпекс" ЕООД и на Консорциум "Файер енд Рескю 37" ДЗЗД, срещу решение D32895814 от 30.04.2024г. на директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" МВР за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и гаранционно обслужване на пожарни автомобили тежък клас с оборудване". С посоченото решение на директора на ГДПБЗН МВР касационният ответник "Екселор Холдинг Груп" АД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а касационният жалбоподател Консорциум "Файер енд Рескю 37" ДЗЗД е класиран на второ място. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Файер енд Рескю 37" ДЗЗД. За да постанови този резултат КЗК е приела оплакванията в жалбата до нея за неоснователни. Комисията е счела за неоснователни доводите на Консорциум "Файер енд Рескю 37" ДЗЗД, че участниците "Толсен" ЕООД, "Екселор холдинг груп" АД и "Техномашимпекс" ЕООД са "свързани лица" по смисъла на Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК) и Закона за обществените поръчки (ЗОП). В тази насока КЗК е разгледала подробни всички доводи за оспорващия за наличие на свързаност между тези лица и е изложила е подробни мотиви, че такава не е налице. Затова . Комисията е счела, че не е налице недопустимостта по чл.101, ал.11 от ЗОП и съответно основание по чл.107, т.4 от ЗОП за отстраняването им от процедурата. Освен това КЗК е счела за неоснователни и възраженията на Консорциум "Файер енд Рескю 37" ДЗЗД, че ценовото предложение на определения за изпълнител участник "Екселор холдинг груп" АД попада в хипотезата на чл.107, т.2, б."б" от ЗОП, тъй като е предложил единична цена за гаранционно обслужване в размер на 0,01 лв. без ДДС. В тази насока КЗК е счела, че не е било налице основателно съмнение за наличие на "необичайно ниска стойност". Затова оценителната комисия законосъобразно не е приложила разпоредбата на чл.104, ал.5 от ЗОП и чл.54, ал.13 от ППЗОП, като не е изискала разяснение във връзка с предложената цена за гаранционно обслужване. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Основна част от касационната жалба на Консорциум "Файер енд Рескю 37" ДЗЗД е за неправилна според оспорващия преценка на помощната комисия, възложителя и КЗК, че участниците в процедурата "Толсен" ЕООД, "Екселор холдинг груп" АД и "Техномашимпекс" ЕООД не са "свързани лица" по смисъла на ЗППЦК и ЗОП. Доводите в тази насока са неоснователни. Според §1, т.13 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗППЦК, приложима на основание §2, т.45 във вр. с чл.107, т.4 от ЗОП "свързани лица" са: а) лицата, едното от които контролира другото лице или негово дъщерно дружество; б) лицата, чиято дейност се контролира от трето лице; в) лицата, които съвместно контролират трето лице; г) съпрузите, роднините по права линия без ограничения, роднините по съребрена линия до четвърта степен включително и роднините по сватовство до четвърта степен включително. В случая доводите в касационната жалба са за това, че "Толсен" ЕООД, "Екселор холдинг груп" АД и "Техномашимпекс" ЕООД са "свързани лица" по §1, т.13, б. в от ДР на ЗППЦК. За да бъдат "свързани лица" посочените дружества на това основание е необходимо трите дружества съвместно да контролират трето лице. Твърди се в касационната жалба, че трите дружества съвместно контролират "Булкредит" АД и "Интреко" ООД. От данните по делото се установява, че трите дружества "Толсен" ЕООД, "Екселор холдинг груп" АД и "Техномашимпекс" ЕООД не са нито свързани лица помежду си, нито те съвместно контролират "Булкредит" АД и "Интреко" ООД. Трите коментирани дружества, участници в процедурата, нямат никакви права, свързани с контрол по отношение на "Булкредит" АД или "Интреко" ООД. Те /трите дружества/ самостоятелно или съвместно не притежават акции или дялове в "Булкредит" АД или "Интреко" ООД, нито представляват последните две дружества. Установява се, че действителен собственик на "Булкредит" АД е Р. М. М. чрез шест други търговски дружества, които не са нито едно от трите дружества, участници в процедурата - "Толсен" ЕООД, "Екселор холдинг груп" АД и "Техномашимпекс" ЕООД. Последните три дружества и не представляват или управляват "Булкредит" АД. Така е, защото "Булкредит" АД се управлява от изпълнителен директор Р. М. М., а преди промяната от 26.04.2024г. - К. А. Г., както и от Съвет на директорите, в който нито преди, нито след промяната от 26.04.2024г. участват трите дружества, участници в процедурата. А действителен собственик на "Интреко" ООД е Ивайло Каменов Дженев лично и чрез "АЙЕМВИ Солюшън" ЕООД. А преди промяната от 26.04.2024г. собственици на "Интреко" ООД са били К. А. Г. /мажоритарен/, както и И. К. Д. и "АЙЕМВИ Солюшън" ЕООД. "Интреко" ООД е с управител също И. К. Д.. Така по отношение на "Интреко" ООД нито едно от трите дружества, участници в процедурата, не са негови собственици, нито негови управители. С оглед на изложеното след като трите дружества, участници в процедурата - "Толсен" ЕООД, "Екселор холдинг груп" АД и "Техномашимпекс" ЕООД, не са собственици, управители или представляващи на "Булкредит" АД или "Интреко" ООД, тези три дружества не контролират последните две. Включително и по твърдения в касационната жалба контрол по §1, т.14, б. в от ДР на ЗППЦК - по друг начин да упражняват решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическо лице. За да е налице контрол по смисъла на §1, т.14, б. в от ДР на ЗППЦК е необходимо трите дружества съвместно по някакъв начин да упражняват решаващо влияние върху решенията на "Булкредит" АД или "Интреко" ООД. От установеното по-горе не се установява трите дружества, участници в процедурата, да могат по какъвто и да е начин да могат да упражняват изискваното от закона решаващо влияние върху решенията на "Булкредит" АД или "Интреко" ООД. С касационната жалба доводите на касатора се основават върху собствеността на трите дружества, участници в процедурата. Действително "Толсен" ЕООД е със собственик и управител Р. М. М.. "Екселор холдинг груп" АД е с мажоритарен собственик И. К. Д.. А "Техномашимпекс" ЕООД е със собственик и управител К. А. Г.. Същевременно Р. М. М. е действителен собственик и изпълнителен директор на "Булкредит" АД, а преди промяната от 26.04.2024г. негов изпълнителен директор е била К. А. Г.. Освен това в Съвета на директорите на "Булкредит" АД преди промяната от 26.04.2024г. са били К. А. Г. и И. К. Д.. Относно "Интреко" ООД това дружество е с действителен собственик и управител И. К. Д., като преди промяната от 26.04.2024г. собственици на "Интреко" ООД са били К. А. Г. /мажоритарен/, както и И. К. Д.. В този смисъл е налице свързаност между собствениците и управители на трите дружества, участници в процедурата, и "Булкредит" АД или "Интреко" ООД. Но за да са налице "свързани лица" по смисъла на §1, т.13, б. в от ДР на ЗППЦК е необходимо трите дружества, участници в процедурата, да контролират "Булкредит" АД или "Интреко" ООД. Посочено е, че "свързани лица" са лицата, които съвместно контролират трето лице . А не лицата, които лично или чрез техните собственици контролират трето лице. Разпоредбата на §1, т.13, б. в от ДР на ЗППЦК във вр. с §2, т.45 и чл.107, т.4 от ЗОП е ограничителна, поради което тя не може да се тълкува разширително. Неоснователно е позоваването на касатора на решение 7782 от 11.06.2018г. по адм. д. 6330/2018г. на ВАС. От цитатите от него действително може да се остави с впечатление за идентичност с настоящия спор. Но след задълбочено запознаване с фактите по спора, посочени в решение 417 от 19.04.2018г. по преписка КЗК-285/2018г. на КЗК /което е оставено в сила с решението на ВАС/, е видно, че в този случай двете дружества "Енерджи Съплай" ЕООД и "Мост Енерджи" АД са били членове на Управителния съвет на Сдружение "Асоциация свободен енергиен пазар". Случаят не е такъв, тъй като "Толсен" ЕООД, "Екселор холдинг груп" АД и "Техномашимпекс" ЕООД не са били собственици на "Булкредит" АД или "Интреко" ООД. Неоснователни са възраженията на касатора за свързаност на трите дружества, участници в процедурата, основана на предоставени парични заеми от "Екселор холдинг груп" АД - към "Интреко" ООД в размер на 449 000 лв. и към "Техномашимпекс" ЕООД в размер на 8 000 лв. За да са "свързани лица" по §1, т.13, от ДР на ЗППЦК освен роднинската и съпружеска свързаност по б. г , в останалите три букви от разпоредбата се изисква отношения на контрол по смисъла на §1, т.14 от ДР на ЗППЦК. В хипотезите на контрол при условията на последната разпоредба не е включено предоставянето или получаването на паричен заем, независимо от неговия размер. Законодателното решение изисква не какви да е отношения между съответните лица /включително на заемодател и заемополучател/, а само такива отношения, свързани с упражняване на контрол между тях, като хипотезите на контрол също са изрично регламентирани. С оглед на изложеното "Толсен" ЕООД, "Екселор холдинг груп" АД и "Техномашимпекс" ЕООД не са били свързани лица. Затова за "Екселор холдинг груп" АД не е било налице основание за недопустимостта по чл.101, ал.11 от ЗОП. Както и основание по чл.107, т.4 от ЗОП за отстраняването му от процедурата. Като е формирала същите правни изводи КЗК е постановила обоснован и законосъобразен акт. На следващо място неоснователни са и възраженията на Консорциум "Файер енд Рескю 37" ДЗЗД и относно изводите на КЗК в частта им, касаеща предложената от определения за изпълнител участник "Екселор холдинг груп" АД единична цена за гаранционно обслужване в размер на 0,01 лв. без ДДС. Посочената единична цена за гаранционно обслужване не е сред критериите за оценка на ценовото предложение. Според методиката за оценка оценяването по финансовите показатели с относителна тежест 40 т. се извършва по два показателя: 1. предложена обща цена за доставка с тежест 30т., и 2. предложена обща цена за извършване на гаранционно обслужване с тежест 10т. Класираният на първо място участник "Екселор холдинг груп" АД е предложил обща цена за доставка 17 213 214,00лв. без ДДС и обща цена за извършване на гаранционно обслужване 0,74лв. без ДДС Действително последната се образува от предложеното първо периодично гаранционно обслужване за 37 броя автомобила с единична цена в размер 0,01 лв. и второ периодично гаранционно обслужване за 37 броя автомобила с единична цена в размер 0,01 лв. Това е видно от детайлното ценово предложение. В методиката за оценка обаче единственото ограничение за участниците относно ценовото им предложение е то да не надвишава прогнозната стойност на поръчката в размер на 22 200 000 лв. без ДДС. На участниците е предоставена преценката как да структурират ценовото си предложение, като на отстраняване подлежи само оферта, която превишава посочената прогнозна стойност. От друга страна поръчката е открита на 21.09.2023г. преди изменението в чл.72 от ЗОП с ДВ бр.105 от 2023г., в сила от 22.12.2023г., поради което е била приложима разпоредбата на чл.72 от ЗОП преди посоченото изменение - §93 от ПЗР на ЗОП. В тази редакция чл.72 от ЗОП не предвижда възможност за изискване на подробна писмена обосновка за начина на образуване на показател на оценяване при по-малко от три оферти, както е в случая две оферти. Действително и към този момент е било постановено решение от 15.09.2022г. на СЕС по дело С-669/20, според което при съмнение, че дадена оферта е с необичайно ниска стойност, възлагащите органи са длъжни да проверят дали това действително е така, като вземат предвид всички релевантни елементи, свързани с обществената поръчка и с документите за нея. Както правилно е посочено в обжалваното решение, и в решението на СЕС за изискване на обосновка за начина на формиране на цена е необходимо да е възникнало съмнение за необичайно ниска стойност. В случая в оценителната комисия не само не е възникнало съмнение, но при изричното ѝ сезиране от Консорциум "Файер енд Рескю 37" ДЗЗД със съобщение M1473636, получено на 16 април 2024г., оценителната комисия е приела, че няма основание за изискване на обосновка за спорния показател. От значение е също, че общата цена за изпълнение на поръчката на "Екселор холдинг груп" АД не е толкова по-ниска от тази на касатора Консорциум "Файер енд Рескю 37" ДЗЗД. Така на "Екселор холдинг груп" АД тази цена е 17 213 214,74лв. (17 213 214,00лв. + 0,74лв.), а тази на касатора Консорциум "Файер енд Рескю 37" ДЗЗД 20085820лв. (19 719 964лв. + 365 856лв.), като разликата е по-малко от 15%. Настоящият касационен съдебен състав счита, че не следва да се взема предвид само единият елемент от общата ценова оферта, тъй като оценката на участниците се формира по предложената ценова оферта и от двата подпоказателя. Като преценката как да бъдат разпределени те е предоставено на участниците. Методиката за оценка е влязла в сила, поради което не може да се обсъжда дали това е най-правилния вариант за оценяване офертите на участниците. Предвид изложеното по отношение на "Екселор холдинг груп" АД не е налице и основание по чл.107, т.2, б."б" от ЗОП за отстраняването му поради противоречие със социалното и трудовото право, приложими колективни споразумения и/или разпоредби на международното социално и трудово право. Общата ценова оферта на "Екселор холдинг груп" АД от 17 213 214,74лв. е достатъчно висока, за да се изследва дали той е в състояние да изпълни поръчката без да наруши социалното и трудовото право. Впрочем това възражение на касатора е бланкетно, като не се сочат конкретни стойности и разпоредби на социалното, трудовото право и приложими колективни споразумения, които ще бъдат нарушени. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Предвид изхода от спора и на основание чл.143, ал.3 вр. с чл.216, ал.6 от АПК е основателно предявеното от ответника директора на ГДПБЗН МВР искане за присъждане на направените от него разноски за юрисконсултско възнаграждение. Затова Консорциум "Файер енд Рескю 37" ДЗЗД следва да бъде осъден да заплати на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" МВР сумата от 150лв., представляващи размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено според чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл.78, ал.8 ГПК във вр. с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ. Предвид изхода от спора и на основание чл.143, ал.3 от АПК вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП, е основателно и предявеното от ответника "Екселор Холдинг Груп" АД искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Същото е в размер на 3600 лв. и е своевременно поискано и доказано с представения договор за правна защита и съдействие. Същевременно е направено и възражение за прекомерност по чл.78, ал.5 от ГПК на заплатеното възнаграждение за адвокат. Минималният размер, посочен в чл.8, ал.2, т.5 от Наредба 1/9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 1500 лв. При съобразяване на фактическата и правна сложност на спора и обема на осъщественото процесуално представителство, настоящият съдебен състав счита, че размерът на заплатеното възнаграждение за адвокат не е прекомерен. Затова Консорциум "Файер енд Рескю 37" ДЗЗД следва да бъде осъден да заплати на "Екселор Холдинг Груп" АД сумата от 3600 лв., представляваща направени разноски за адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение