Решение № 1442 от 3.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10759/2020 г.

Решение № 1442 от 3.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10759/2020 г., II о., докладчик съдията Илияна Дойчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на Община Ямбол против решение № 128 от 13.08.2020 г., постановено по адм. д. № 139/2020 г. по описа на Административен съд гр. Ямбол. Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания съобразно чл. 209, т. 3 АПК. Моли за отмяната му и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът – "Еврокам" ЕООД, чрез процесуалния си представител, в писмено становище оспорва касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила и претендира присъждане на направените по делото разноски. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество за неоснователна, като съображенията за това са следните: Обжалваното решение е постановено след дадени задължителни указания с решение № 7708/18.06.2020 г. постановено по адм. д. № 13166/2019 г. по описа на ВАС, с което е отменено решение № 213/7.10.2019 г. по адм. д. № 280/2019 г. на Административен съд гр. Ямбол и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. С обжалваното решение Административен съд гр. Ямбол отменя заповед № ТУ/04-00017/26.06.2019 г. на кмета на Община Ямбол, с която на основание чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, е наредено на "Еврокам" ЕООД да премахне незаконен строеж – постройка, представляваща стоманобетонен гараж с размери 3. 00/6. 00 м., с изграден над него двускатен покрив, покрит с керемиди, в съсобствен имот с идентификатор 87374.510.135, представляващ УПИ VIII-7089, кв. 142, Промишлена зона, с адрес: бул. "Европа" № 22, гр. Ямбол. За да постанови този резултат съдът приема, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма, но при постановяването й са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и същата не съответства на материалния закон, поради което прави извод за нейната незаконосъобразност. Приема, че липсва одобрен проект и разрешение за строеж, които да удостоверят законността на строежа, установени от служителите на община Ямбол, като такива не са представени и от дружеството. Приема, че строежът е изграден в периода януари-февруари 2001 г. Излага съображения, че процесната постройка от допълващото застрояване – стоманобетонен гараж с размери 3. 00 м. /6. 00 м. с изграден над него двускатен покрив, покрит с керемиди, попада в хипотезата на § 16 от ПР на ЗУТ и § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ и се явява търпим строеж по смисъла на ЗУТ, което се потвърждава и от изготвената по делото съдебно-техническата експертиза. Установява, че последното е абсолютна пречка за премахването на строежа, което обуславя материална незаконосъобразност на оспорената заповед, предвид различните изводи, изложени в нея. Намира за неоснователен доводът на община Ямбол, че строежът не е търпим, предвид че липсва съгласие от съсобствениците на имота за построяването на гаража, тъй като това съгласие е предпоставка за узаконяване на строежа, но не и условие за неговата търпимост. Обжалваното решение е правилно, но не по изложените в него съображения. Законосъобразен е изводът на съда, че обжалвания административен акт е постановен при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. От събраните по делото доказателства по несъмнен начин е установен периода на изграждане на строежа януари-февруари 2001 г., като и в обжалваната заповед е посочено, че строежът е изпълнен преди 31.03.2001 г., поради което направените от страна на касационния жалбоподател възражения за установения период се явяват неоснователни. Приложените към касационната жалба декларации не следва да бъдат ценени, тъй като съгласно чл. 220 АПК Върховният административен съд преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение. В оспореният административен акт е прието, че строежът е извършен преди 31.03.2001 г. Освен това касаторът е имал възможност да ангажира доказателства и да опровергава собствените си фактически установявания, което сочи на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на оспорената заповед. В случая в нарушения на административнопроизводствените правила – чл. 35 АПК кметът на Община Ямбол, с оглед посочената в заповедта дата на изграждане на строежа не изяснява фактите и обстоятелствата от значение за случая. В административният акт са възпроизведени констатациите от изготвения констативен акт № 07/03.06.2019 г. от извършена проверка от 15.05.2019 г., като липсва констатация за височината на гаража ведно с изградения над него двускатен покрив. От така направеното описание на състояние на строежа не може да се направи извод дали височината на процесния строеж позволява той да е бил допустим по разпоредбите, които са действали по време когато е извършен, или по действащите разпоредби съгласно ЗУТ. Следователно процесния строеж не е индивидуализаран, поради което заповедта е издадена и в нарушение на предписаната от закона форма, което обосновава нейната незаконосъобразност. Допуснатите съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на заповедта и нарушение на формата на акта от една страна са достатъчно основание за отмяната му, а от друга страна препятстват съда да прецени търпимостта на строежа съгласно § 127, ал. 1 ПЗР ЗУТ. Ето защо, като приема, че заповедта е незаконосъобразна и отменя същата първоинстанционния съд постановява решение в съответствие с материалния закон. Твърдението в касационната жалба, че изграденият гараж представлява преместваем обект е неоснователно, тъй като съгласно легалното определение - § 5, т. 80 ДР ЗУТ "преместваем обект" е обект, предназначен за увеселителна, търговска или друга обслужваща дейност, който може след отделянето му от повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура да бъде преместван в пространството, без да губи своята индивидуализация и възможност да бъде ползван на друго място със същото или с подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е отделен, като поставянето му и/или премахването му не изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя. В случая стоманобетонният гараж с размери 3. 00/6. 00 м., с изграден над него двускатен покрив, покрит с керемиди не може да бъде отделен и преместен на друго място в пространството без да бъде разрушен. Следователно в случая не може да се приеме, че става въпрос за демонтаж, както се твърди в касационната жалба на кмета на Община Ямбол, а за разрушаване на извършен строеж и възможност за новото му изграждане на друго място, което не обуславя наличие на преместваем обект. Освен това твърдението, че гаражът е преместваем обект сочи на материална незаконосъобразност на оспорената заповед, тъй като преместваемите обекти се премахват по друг реда и въз основа на други, регламентирани в закона материалноправни основания. Твърденията на касатора, че гаража попада в сервитутна зона, са неоснователни, тъй като по делото не са ангажирани доказателства, нито за наличието й, нито кога е учреден сервитута. С оглед изхода на делото, направеното своевременно искане за присъждане на разноски и приложените доказателства, че същите са заплатени, следва да се осъди Община Ямбол да заплати на "Еврокам" ЕООД сумата 900 лв., представляваща направени по делото разноски - заплатено адвокатско възнаграждение. По изложените съображения Върховният административен съд, второ отделение,