Решение № 1485 от 9.2.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 и ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Биогест България ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. София, р-н Студентски , [жк], представлявано от Т. Фангаров, чрез адвокат - пълномощник Б. Банков, срещу Решение 886/10.11.2022 год., постановено по преписка КЗК-599/21.09.2022 год. на КЗК, с което се оставя без уважение жалба вх. ВХР-1780/16.09.2022 год. на Биогест България ЕООД срещу Решение F254909/22.08.2022 год. на кмета на община Петрич за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изграждане на Пречиствателна станция за отпадъчни води на гр. Петрич и довеждаща инфраструктура - захранващ /външен/ водопровод, довеждащ колектор и транспортен достъп , уникален номер в ЦАИС ЕОП 00212-2022-0024. В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК игнорирала множеството допуснати от възложителя нарушения в решението за откриване на процесната обществена поръчка, а тя самата допуснала нарушения на материалния закон и административно производствените правила и постановила необоснован акт. В първата група доводи касаторът твърди, че неправилно и незаконосъобразно КЗК е счела, че заложените от възложителя в обявлението и документацията за обществена поръчки критерии за подбор за професионална компетентност на ключовите експерти кореспондират с нормата на чл. 63, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като на същите им са вменени ключови и контролни функции при изпълнение на поръчката. В следващите доводи в жалбата се твърди, че в решението на КЗК се отхвърля като неоснователно твърдението на дружеството във връзка с изискването на т. 9.1. от документацията за обществена поръчка, съгласно което в рамките на предложената цена за изпълнението й, независимо дали са изрично посочени или не в КСС, приложена към ценовото предложение, изпълнителят следва да извърши охрана на строежа за целия срок за изпълнение на строителството. Следващите доводи в жалбата са свързани със заложеният в документацията за откриване на обществената поръчка критерий за възлагане - най-ниска цена. Жалбоподателят счита, че изискванията представляват по своята същност показатели / елементи на критерий за възлагане оптимално отношение качество/цена, а не минимални изисквания за съдържание на техническо предложение. На следващо място в жалбата се твърди, че посочените по-горе пропуски и несъответствия с изискванията на ЗОП, свързани със съдържанието на техническото предложение, рефлектират и съответно правят, незаконосъобразно избраният от възложителя ред за провеждане на процедурата - по реда на чл. 104. ал. 2 от ЗОП, а именно - оценката на техническите и ценовите предложения на участниците да се извърши преди провеждане на предварителен подбор. Биогест България ЕООД моли съдът да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС касационният жалбоподател чрез процесуалният си представител поддържа жалбата. Ответникът Кмета на Община Петрич - Д. Бръчков, чрез процесуалният си представител адв. Д. Попова, в съдебно заседание и в писмена защита, оспорва касационната жалба като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение и моли то да бъде оставено в сила. Иска присъждане на разноски за защита пред ВАС. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК е извела обоснован правен извод, че обжалваното решение на възложителя е правилно и законосъобразно. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба от настоящия касатор против Решение F254909/22.08.2022 год. на кмета на община Петрич за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изграждане на Пречиствателна станция за отпадъчни води на гр. Петрич и довеждаща инфраструктура - захранващ (външен) водопровод, довеждащ колектор и транспортен достъп - възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 от ЗОП, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя с идентични на посочените по-горе в групи аргументи. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. Обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че не са осъществени твърдените с жалбата нарушения на материално-правните норми. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното пред нея решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По основната група възражения КЗК развила съображения, изведени от обявлението и от документацията, като ги приела за неоснователни. Настоящата инстанция намира, че по първото възражение, наведено в касационната жалба неправилно и незаконосъобразно КЗК е счела, че заложените от възложителя в обявлението и документацията за обществена поръчки критерии за подбор за професионална компетентност на ключовите експерти кореспондират с нормата на чл. 63, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като на същите им са вменени ключови и контролни функции при изпълнение на поръчката. В обявлението и документацията за обществена поръчка възложителят е заложил изискване участниците да предложат екип с определена професионална компетентност. За ключов експерт инженер пречистване на водите се изисква лицето да има специфичен опит като член на екип за изпълнение на минимум един строеж за изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на пречиствателна станция за питейни или отпадъчни води, с капацитет над 10 000 е.ж., или строеж с еквивалентни характеристики . Съдът счита, че въведеното изискване към експерта за придобит опит от участие в екип е необосновано и ограничително, доколкото натрупването на специфични знания и умения, гарантиращи качествено изпълнение предмета на поръчката, не следва да се обвързва с участие в екипа, а следва да се обвързва единствено с натрупаният индивидуален опит без значение дали е натрупан в екип или не. В този смисъл от значение за възложителя би следвало да е лицата, предложени за ключови експерти, да са изпълнявали идентична или сходна дейност, без значение дали същата е била реализирана в рамките на екип или не. Така разписано изискването за специфичен опит на експерта се явява ограничително, тъй като е необоснована пречка за участниците при намирането на експерт с подобен опит, доколкото е възможна хипотеза, при която предложеният ключов експерт да има необходимата експертиза и професионална компетентност. Формата, под която е натрупан изискуемия професионален опит не би следвало да е значение за допускането или не на ключовия експерт като такъв, отговарящ на минималните изисквания. Незаконосъобразен се явява и критерия за подбор, разписан за ключов експерт инженер с опит като специалист Електро и КИПиА или еквивалент, на минимум един строеж, за изграждане и/или основен ремонт, и/или реконструкция и/ли разширение на мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, по смисъла на чл. 64, ал. 1 от ЗУТ. Условието за специфичен опит на този вид експерт се явява ограничително, тъй като е свързано с натрупването на опит на определена позиция, а би следвало да е от значение опит при изпълнение на дейност по електро и/или КИПиА при изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или разширение на мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура по смисъла на чл. 64, ал. 1 от ЗУТ, а не наименованието на позицията, при която е натрупан съответния специфичен опит. Подобен начин на разписване на минимално изискване за специфичен опит на ключовия експерт би могло да доведе до формално отстраняване на участник, предложил експерт, който има опит в изпълнението на дейност/и по електро и/или КИПиА, но същият не е натрупат на позиция с наименование специалист по елкетро или КИПиА . В този случай е налице необосновано ограничение участието на лица в обжалваната обществена поръчка. По отношение твърдението на жалбоподателя, че в документацията за участие се съдържат условия и изисквания, които необосновано ограничават участието в обществената поръчка, както и създават предпоставки за субективна преценка, настоящата инстанция ги намира за неоснователни. Относно възражението срещу изискването за охрана на строителния обект неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че със заложените в документацията за участие условия, на практика, се вменява на изпълнителя извършването на охранителна дейност по смисъла на Закона за частната охранителна дейност. При описанието на обхвата на поръчката възложителят е направил изричното уточнение, че в рамките на предложената цена влиза и Охрана на строежа за целия срок на изпълнение на строителството до подписването на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт образец 15 от Наредба 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството), почистване на площадката от сняг, строителни и битови отпадъци, и своевременното им извозване извън строителната площадка на регламентираните за целта места. Съгласно чл. 169 на ЗУТ строежите се изпълняват в съответствие с изискванията на нормативните актове за намаляване на риска от бедствия и физическа защита на строежите. Доколкото строителната площадка и строежът са във владение на Строителя по време на изпълнение на строителството до подписване на Констативния акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт обр. 15 от Наредба 3/2003 год. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството) то охраната на обекта за този период следва да се извърши от Строителя. В т. 9.1 на стр. 7 от Документацията за обществената поръчка Възложителят е обърнал внимание, че в предложената цена следва да бъдат калкулирани и разходите за охрана на строежа за целия срок на изпълнение на строителството, до подписването на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, почистване на площадката от сняг, строителни и битови отпадъци, и своевременното им извозване извън строителната площадка на регламентираните за целта места, т.е., че допълнително заплащане за тези законово регламентирани задължения на Строителя не се предвижда. Последното обаче е свързано единствено и само с начина на формиране на предложената цена, като не поставя условия в насока вида и начина на организиране на охранителна дейност, още по-малко обвързва изпълнителя с осъществяването на охрана по смисъла на Закона за частната охранителна дейност. Касае се за намаляване на риска от бедствия и физическа защита. Доколкото строителната площадка и строежът се държат от строителя по време на изпълнение на строителството до подписване на Констативния акт за установяване годността за приемане на строежа, то охраната на обекта за този период следва да се организира именно от него, като конкретните методи за охрана - физическа охрана, охрана чрез технически средства или по друг начин са изцяло в негова преценка и същите не са ограничени от страна на възложителя. Въз основа на събраните доказателства, настоящата инстанция намира, че КЗК правилно е приел, че в документацията не е поставено условие в насока вида и начина на организиране на охранителна дейност, още по-малко обвързва изпълнителя с осъществяването на охрана по смисъла на Закона за частната охранителна дейност. Съгласно обявлението и документацията за участие, избраният критерий за възлагане е най-ниска цена. Относно избрания критерий за възлагане на поръчката следва да се отбележи, че Възложителят има оперативната самостоятелност да възприеме критерия за възлагане на поръчката съобразно чл. 70, ал. 2 от ЗОП, поради което е неоснователно възражението в жалбата, свързано с избрания критерий. В документацията за обществената поръчка е разписано, че Техническото предложение на участниците - съгласно образец 1 представлява изложение на начина за изпълнение на поръчката съгласно чл. 70, ал. 4, т. 3 от ЗОП, съобразно нейната специфика за постигане на заложените цели и очакваните резултати от изпълнение на поръчката". Разписани са и минимални изисквания към съдържанието на техническото предложение, групирани в 6 точки. Неоснователни са твърденията на жалбоподателя, свързани със заложените минимални изисквания за съдържанието на техническото предложение. Съобразно чл. 70, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена на база един от следните критерии: 1) най-ниска цена; 2) ниво на разходите; 3) оптимално съотношение качество/цена. Конкретният избор на критерий е оставен от законодателя в оперативната самостоятелност на възложителя. Критерият за възлагане оптимално съотношение качество/цена , изисква оценяване по показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Възложителят е приел критерий за възлагане най-ниска цена съобразно възприетия от него обективен критерий за оценка. Съгласно раздел IV, т. 2.4 от документацията, участниците следва да представят техническо предложение по образец 1 от документацията, включващо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с Техническите спецификации и изискванията на възложителя, ведно с приложен към него график за изпълнение на поръчката, съответстващ на останалите части на офертата. Описани са и основните компоненти, които следва да съдържа предложението, за да се приеме за съответстващо на изискванията на възложителя. При преглед на така заложените минимални изисквания, ведно с параметрите, съдържащи се в техническата спецификация, не се установява наличието на неяснота, която да възпрепятства изготвянето на съобразено с документацията за участие предложение за изпълнение на поръчката, както и въвеждането на понятия, даващи възможност за различна интерпретация на съдържанието. В конкретния случай възложителят е предвидил в противоречие с нормите, разписани в ЗОП помощният орган да ги разглежда не като показател за оценка, а като минимални изисквания за допустимост на техническото предложение. При критерий за възлагане най-ниска цена за възложителя би следвало да бъде от значение предложената най-ниска цена от участниците, а техническото предложение на участниците по своята същност следва да бъде автоматично възприемане на изискванията на възложителя, заложени в ТС без необходимост от представяне на минимално съдържание, което да дава възможност на оценителната комисия да оцени нивото на качество на техническото предложение, тъй като последното е характерно за критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена. Самият възложител в т.2.1 от документацията за обществена поръчка, обосновава показател за възлагане съотношение качество/цена, а не към критерий за възлагане най-ниска цена, което се явява от своя страна вътрешно противоречие с посочения в обявлението и документацията критерий за възлагане - най-ниска цена . В конкретния случай, оспорваните от жалбоподателя минимални изисквания са относими към начина на изготвяне на предложението за изпълнение на поръчката и неговото съдържание, т.е. съставляват указания за подготовка на офертата и не включват конкретни характеристики на строежа по смисъла на §2, т. 54 буква а от ДР на ЗОП. Определеният критерий за възлагане по процедурата е "най-ниска цена", предвиден в чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП, като същият се определя по предложена методика, която важи за обособени позиции 4, 5, 6, 9 и отделна такава за обособени позиции 1, 2, 3, 7, 8. Предвиден е също т. нар. "обърнат ред" за провеждане, по смисъла на чл.104, ал.2 от ЗОП (оценката на техническите и ценовите предложения на участниците да се извърши преди провеждане на предварителен подбор). Възложителят, в рамките на своята оперативна самостоятелност, може да избере критерий за възлагане, който да послужи за определяне на оферта, която най добре да удовлетвори потребностите му, които са специфични във всеки един случай, по начин, който същият е определил, в съответствие със законоустановените изисквания. Касае се за изключение от общото правило за последователността при разглеждане на подадените оферти, като това правило е допустимо да се приложи при едновременното изпълнение на три условия, при открити процедури: първото е да е изрично предвидено в обявлението; второто е - всички предложения от офертите на участниците да се представят чрез цифрова стойност. Публичността и прозрачността се постигат чрез изпълнение на третото условие на чл. 104, ал. 3 от ЗОП - числовите стойности да се оповестяват в момента на отваряне на офертите. Законодателят е създал изрична норма, според която получените резултати при оценяването на техническите и ценовите предложения не трябва да влияят върху преценката на конкурсната комисия за съответствие с изискванията за подбор. Документите за подбор, видно от чл. 61, ал. 4 от ППЗОП, се разглеждат в низходящ ред, обусловен от получената оценка до установяване на съответствие с изискванията на двамата от участниците, които се класират на първо и второ място. Останалите участници, макар и с оценени технически и ценови предложения, не се класират. В случая, видно от установените факти, възложителят е спазил законоустановеният ред. В раздел VI. 3 от обявлението изрично е посочено, че процедурата ще се проведе по реда на чл. 104, ал. 2 от ЗОП като на оценка, съобразно избраният критерий за възлагане, подлежи единствено предложената цена за изпълнение на поръчката, съставляваща цифрова стойност. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни тези възражения на касационния жалбоподател. С оглед изложеното, настоящата инстанция намира, че следва да отмени като неправилно и незаконосъобразно Решение 886/10.11.2022 год. на КЗК, с което се оставя без уважение жалба вх. ВХР-1780/16.09.2022 год. на Биогест България" ЕООД срещу Решение F254909/22.09.2022 год. на кмета на община Петрич за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изграждане на Пречиствателна станция за отпадъчни води на гр. Петрич и довеждаща инфраструктура - захранващ /външен/ водопровод, довеждащ колектор и транспортен достъп , уникален номер в ЦАИС ЕОП 00212-2022-0024. При така установените нарушения в решението на възложителя за откриване на процедурата, то следва да бъде отменено по жалбата на Биогест България" ЕООД. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от законния представител на касатора за разноски е основателно и следва да бъде уважено. На касатора следва да се присъдят разноските по приложения списък, а именно 1000 лв. адвокатски хонорар и по 4500 лв. държавна такса за производството пред КЗК и ВАС. Възражение от ответната страна за прекомерност липсва, а и такава не е налице. Искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е неоснователно с оглед изхода от делото. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,