Решение № 4499 от 10.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1055/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на В. Панчева и Г. Панчев (конституирани на мястото на починалия П. Панчев), чрез адв. Емирски като процесуален представител, срещу решение 774 от 19.12.2023 г., постановено по адм. дело 633/2023 г. по описа на Административен съд Монтана. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго, с което да се отмени оспорената заповед. Претендира се присъждане на направените за двете инстанции разноски. Ответникът - кметът на община Вършец, чрез пълномощника си юрк. Тошев, в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежни страни срещу неблагоприятен за тях съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред административния съд е образувано по жалба на П. Панчев (наследодател на касационните жалбоподатели) против заповед 391 от 28.09.2023 г., издадена от кмета на община Вършец, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ му е разпоредено в качеството на извършител, премахването на незаконен строеж: Масивна плътна ограда с прозирна горна част, находящ се в поземлен имот (ПИ) с идентификатор 12961.422.173 по КККР на гр. Вършец, УПИ XXVI-165, кв. 22 по регулационния план на гр. Вършец, с посочен административен адрес. С обжалваното решение оспорването е отхвърлено като неоснователно. За да постанови този резултат, съдът приема, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Излага съображения за наличие на строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, изпълнен след 2006 г., без строителни книжа. Обосновава извод, че същият е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ и по отношение на него не са приложими предпоставките за търпимост по § 16, ал. 1 3 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ЗИД ПРЗ ЗУТ, поради което подлежи на премахване. Решението е валидно, допустимо и правилно. Релевантните за спора факти и обстоятелства са установени след обстоен анализ на събраните по делото доказателства, вкл. заключението на съдебно-техническата експертиза. Обсъдени са възраженията и доводите на страните. Фактическите констатации се подкрепят от приетите доказателства. Въз основа на тях са изведени законосъобразни и обосновани правни изводи. Установено е, че нареденото за премахване представлява масивна плътна ограда, изградена от бетон, с прозирна горна част от метални колове и оградна мрежа. Оградата е с дължина 11,80 м, с преобладаваща височина на плътната част над 1 м (в участък от над 7,50 м), като поради голямата денивелация на терена тази височина от максимално 1,07 м в западната й част към ул. Хан Крум, постепенно намалява до 0,30 м в източната част до триетажна масивна жилищна сграда в ПИ с идентификатор 12961.422.173 по КККР на гр. Вършец. Доводите в касационната жалба за недоказана собственост на поземлените имоти, включени в обхвата на УПИ XXVI-165, кв. 22, както и по отношение на незаконното строителство, за неконкретизиране на разположението на оградата, съответно за неправилното й отразяване в констативния акт и в заповедта за премахване, са неоснователни. Противно на възраженията на касаторите, оспорената заповед съдържа достатъчно ясно и точно описание на наредения за премахване строеж, който е индивидуализиран с местонахождение, параметри и технически характеристики, отразени в окомерната скица към съставения констативен акт и в изготвено геодезическо заснемане на ПИ с идентификатори 12961.422.173 и 12961.422.172, с отразяване на неговото трасе. Безспорно е установено, че процесната ограда е изпълнена не по регулационни линии, а във вътрешността на ПИ с идентификатор 12961.422.173, който наред с още два имота образува УПИ XXVI. Направените в административното производство констатации се потвърждават и от приетото заключение на съдебно-техническата експертиза. В приложението към него, изготвено от вещото лице, съществуващата на място ограда е нанесена по същия начин. Следователно, не е допуснато нарушение на правилото по чл. 35 АПК, тъй като оспореният административен акт е постановен от органа след изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая. Законосъобразен и обоснован е изводът на съда, че масивната ограда безспорно попада в дефиницията за строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ. За него не е издавано строително разрешение. С оглед характеристиките му строежът не попада в изключението по чл. 151, ал. 1, т. 11, предл. второ ЗУТ. Безспорно е установено, че преимуществено височината на плътната част по дължината на оградата е над 0,60 м, както и че е разположена извън поземления имот, собственост на адресата на заповедта. Неточното определяне на категорията на строежа - пета вместо шеста не се отразява на валидността на акта, тъй като по силата на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ заповед за премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория се издава от кмета на общината или упълномощено от него длъжностно лице. Следва да се има предвид, че въпросът дали един обект е строеж, респ. каква е неговата категория е правен и е от преценката на съда, която се извършва с оглед неговите технически характеристики и предназначение, съдържащи се в оспорения акт. Поради това липсата на посочена в заповедта категория на строежа и определянето на такава едва от съда не съставлява основание за отмяна на административния акт като незаконосъобразен. Събраните по делото доказателства относно годината на построяване на оградата, съдържащи се в направените в констативния акт установявания за това преди повече от 10 години по данни на оспорващия, както и констатациите в заключението на вещото лице, основани на декларации за съгласие за довършване на започната ограда, в своята съвкупност сочат на време на изпълнение във вида, в който съществува към момента, след 2006 г. Предвид това, както правилно приема съдът, не са налице предпоставките за неговата търпимост по § 16, ал. 1 - 3 ПР ЗУТ или по § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ, които са приложими за строежи, изпълнени в различни времеви периоди, но преди 31.03.2001 г. Неоснователно е възражението в касационната жалба за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила при определянето на оспорващия като адресат на заповедта в качеството му на извършител на строежа, съответно поради ненасочването на акта срещу собственика на поземления имот, в който строежът е разположен. Според § 3, ал. 2 ДР на Наредба 13/23.07.2001 г. за принудително изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на ДНСК, адресат на заповедта за премахване може да бъде собственикът на терена или извършителят на незаконния строеж, като компетентният орган разполага с преценка на кой от субектите да възложи задължението за премахване. В административния акт жалбоподателят е посочен като собственик и строител/извършител на оградата. Твърдения за друг извършител не се навеждат и доказателства не се представят. Поради това правилно П. Панчев е определен като адресат на задължението за премахване. Неоснователни са доводите в касационната жалба за допуснато съществено нарушение на процедурата, тъй като в оспорената заповед не е изследвана търпимостта на строежа. Обстоятелството относно търпимостта на строежа се установява от административния орган. Липсата на съображения в заповедта в тази насока обаче не съставлява съществено нарушение на изискванията за форма и на административнопроизводствените правила, тъй като в случая от съда са събрани достатъчно доказателства и е извършена преценка по този въпрос, като с оглед приетата година на изграждане на процесния строеж, е обоснован правилен извод за неприложимост на хипотезите за търпимост. Предвид изложеното обжалваното решение е постановено в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби. Не са налице сочените касационни основания за неговата отмяна, поради което същото като правилно следва да се остави в сила. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение,