Решение № 4384 от 29.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12380/2010 г.

Решение № 4384 от 29.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12380/2010 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 209 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Фешън Груп" ЕООД - гр. Плевен, чрез процесуалния си представител адв. Гено Генов АК - Плевен, срещу решение № 331/13.08.2010 г., постановено по адм. д. № 459/10, по описа на Административен съд гр. В. Търново (АС), с което е отхвърлена жалбата на дружеството, срещу Ревизионен акт (РА) № 151000089/26.03.2010 г., издаден от Надка Ангелова Илийчовска на длъжност старши инспектор по приходите при ТД на НАП - Велико Търново в частта му, с която е потвърден с Решение № 231/26.05.2010 г. В жалбата се излагат подробни доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано, постановено в противоречие с материалния закон и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът счита, че неправилно съдът е приел, че е налице ВОП, както и че са неприложими разпоредбите на § 18 от ПЗРЗДДС и чл. 73а от ЗДДС. Моли да бъде отменено обжалваното решение с присъждане на направените по делото разноски. Ответникът по жалбата директора на дирекция "ОУИ" гр. В. Търново при ЦУ на НАП в писмен отговор по касационната жалба излага доводи за правилност на решението. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - първо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна. Предмет на обжалване пред АС е бил РА № 151000089/26.03.2010 г., издаден от Надка Ангелова Илийчовска на длъжност старши инспектор по приходите при ТД на НАП - Велико Търново, потвърден с Решение № 231 от 26.05.2010 г. в частта, с която на "Фешън груп" ЕООД - гр. Плевен за данъчен период месец май 2007 г. е начислен ДДС в размер на 42371,88 лв. във връзка с осъществен, но недеклариран ВОП по фактура № 85/23.04.2007 г., издадена от "Малифичио Симона" - Италия, в резултат на което е определен ДДС за внасяне в същия размер и лихви в размер на 16056,65 лв. За да постанови обжалваното решение от фактическа страна съдът е приел, че РА е издаден от компетентен орган, въз основа на редовно възложена ревизия, в хода на която е установено, че през месец януари и февруари 2007 г. "Фешън груп" ЕООД - гр. Плевен изпълнява поръчка на италианския клиент "Малифичио Отавиани" - гр. Форино за производство на ишлеме на трикотажна продукция. Услугата е фактурирана на италианския клиент с фактури № 2/27.01.2007 г. и № 8/7.02.2007 г. С писмо от 28.03.2007 г. получателят на доставката "Малифичио Отавиани" е направил рекламация за неотстраними дефекти на 24080 броя трикотажни пуловери, които дефекти правят невъзможна реализацията на стоката на пазара. Въз основа на тази рекламация "Малифичио Отавиани" е издал процесната фактура № 85/23.04.2007 г. за върнати 24 080 броя плетива. Като основание за заплащане на сумата от 53014 евро е посочено стойност на работата-т. е. стойността на ишлемето, а за сумата 108322 евро е посочено, че представлява "загуби и наказания за повредената стока". Общата стойност на фактурата е 161336 евро. С протокол от 8.05.2007 г. комисия на дружеството - жалбоподател е приел процесните 24080 броя трикотажни плетива в гр. Плевен и изрично е потвърдил непригодността по предназначение на върнатите от италианския контрагент дефектни 24080 броя трикотажни изделия и невъзможността същите да бъдат поправени. След получаване на процесната фактура № 85/23.04.2017 г. "Фешън груп" ЕООД е издал кредитно известие № 41/28.05. 2007 г. за стойността на фактурираното през месец януари и февруари 2007 г. ишлеме в размер на 53014 евро. За процесните периоди - месец януари и месец февруари 2007 г. за ползваните консумативи при изработката на бракуваните трикотажни изделия-вода, ел. енергия и др. на обща стойност 8666,50 лв., на основание чл. 79, ал. З и ал. 4 от ЗДДС "Фешън груп" ЕООД е издал Протокол № 1/31.05.2007 г. за корекция на ползван данъчен кредит, включен в дневника за продажби през месец май 2007 г., с което тази сума на ползван данъчен кредит е възстановена в републиканския бюджет. При тази фактическа обстановка съдът е приел, че произведената от жалбоподателя продукция на ишлеме е върната обратно в България, поради направена рекламация от страна на получателя на доставката на стоката в Италия. Тези факти се доказват от съдържащите се в преписката Протокол от 8.05.2007 г. за приемане на върната продукция и международна товарителница, поради което е налице ВОП по смисъла на чл. 13, ал. 1 от ЗДДС, в резултат на което "Фешън груп" ЕООД е следвало да издаде протокол по реда на чл. 117, ал. 1, т. 1 от ЗДДС и да начисли данък на основание чл. 84 и 86 от ЗДДС. Поради неизпълнение на посочените разпоредби законосъобразно органа по приходите е начислил данък в размер на 42381,88 лв. върху данъчна основа 211859,42 лв., представляваща левовата равностойност на 108322 евро. На следващо място съдът е приел, че в конкретния случай са неприложими разпоредбите на чл. 73а от ЗДДС, респективно на § 18 от ПЗР на ЗИД на ЗДДС (ДВ, бр. 106/2008 г.). Решението е правилно, като постановено в съответствие с материалния закон. По делото няма спор по фактите. Фактическата обстановка е правилно установена от първоинстанционния съд, поради което не следва да бъде повтаряна. Основните спорни въпроса са правни. Първият спорен момент е свързан с характера на доставката по процесната фактура № 85/23.04.2007 г. издадена от "Малифичио Отавиани" на "Фешън груп" ЕООД с основание "загуби и наказания за повредената стока" в размер на 108322 евро и представлява ли тя ВОП по смисъла на чл. 13 от ЗДДС. На следващо място ако е налице ВОП, спорно е приложението на чл. 73а от ЗДДС, респективно на § 18 от ПЗР на ЗИД на ЗДДС (ДВ, бр. 106/2008 г.). Относно първия спорен момент настоящият състав намира, че извода на АС за наличие на ВОП е правилен. Безспорно установено е, че произведената от касатора продукция на ишлеме е върната обратно в България, поради направена рекламация от страна на получателя на доставката на стоката в Италия. От представения договор между страните сключен на 25.02.2004 г. се установява, че страните не са уговорили начина за извършване на рекламация на произведената на ишлеме продукция, като не са уговорени и неустойки, поради което следва да се обсъдят представените в тази насока допълнителни доказателства, във връзка с процесната рекламация. Факта на приета от касатора рекламация се установява от Протокол от 8.05.2007 г. за приемане на върната продукция и международна товарителница. От кореспонденцията между страните по сделката се установява безспорно, че сумата от 108322 евро представлява стойността на повредения материал (загубен), с възможно най-ниските пазарни цени. С факта на получаване на повредения (загубен) материал, собствеността върху същия е преминала върху касатора, т. е. налице са предпоставките на чл. 6 от ЗДДС. До този момент собствеността върху предварително разкроената и окомплектована с аксесоари стока е изключителна собственост на "Малифичио Симона" Италия, поради което не може да се приеме, че с факта на връщане на повредения материал няма ново повторно прехвърляне на правото на собственост. В тази насока не може да бъде споделен довода в касационната жалба, че върната стока е с цел установяване на недостатъците на същата. От писмото на получателя на стоката от 22.03.2007 г. се установява, че касатора е поканен възможно най-рано да прегледа бройките, като взе пак имайки предвид тежестта на значителните щети, намерението на получателя е да върне процесните некачествени бройки в къс срок. С процесната фактура е оценен материала, предмет на изработката на ишлеме и е върнат на касатора, поради което извода на АС, че е прехвърлена собствеността върху същия материал и е налице данъчно събитие по смисъла на чл. 25, ал. 1 и 2 от ЗДДС е правилен. Разпоредбата на чл. 84 от ЗДДС, а именно данъкът при вътреобщностни придобивания е изискуем от лицето, което извършва придобиването е императивна, като съгласно чл. 86, ал. 3 от закона не се начислява данък при извършване на освободена доставка, освободено вътреообщностно придобиване, както и при доставка с място на изпълнение извън територията на страната, какъвто не е настоящия случай. Останалите доводи на касатора за последваща продажба на процесните стоки като отпадъчен материал, са свързани с правото на данъчен кредит, тъй като за да упражни правото си на данъчен кредит въз основа на издадения протокол по чл. 117 от ЗДДС, за получателя по доставката следва да е налице и втората кумулативна предпоставка, а именно процесната стока да се използва за облагаеми доставки. Видно от Протокол за приемане на върната стока процесните количества продукция са некачествени и дефектите не могат да бъдат отстранени, поради което е взето решение всички бройки да се бракуват и да се търсят фирми, които да ги изкупят като отпадъчен материал. Именно като такъв материал на основание чл. 163а от ЗДДС с последващи фактури без начислен ДДС процесните изделия са продадени на килограм, без начислен ДДС от касатора, но изискуем по силата на чл. 82, ал. 5 от ЗДДС от получателя по доставката. Относно втория спорен момент правилно съдът е приел, че разпоредбите на чл. 73а от ЗДДС, респективно на § 18 от ПЗР на ЗИД на ЗДДС (ДВ, бр. 106/2008 г.) не намират приложение в конкретния случай. Както правилно е приел АС разпоредбата на чл. 73а от ЗДДС е материално правна и е в сила от 1.01.2009 г., като действа занапред, а процесната доставка е осъществена през данъчен период месец май 2007 г. На следващо място правилно АС е приел, че с разпоредбата на § 18 от ПЗР на ЗИД на ЗДДС е дадена допълнителна възможност на данъчния субект да изпълни задълженията си, произтичащи от закона (начисляване на ДДС) и да упражни правото си на данъчен кредит от предходен период по ВОП, като е предоставена възможност това да стане в срок до 30.04.2009 г. Съгласно § 18, ал. 3 от ПЗР на ЗДДС, § 18, ал. 2 и чл. 73а от ЗДДС се прилагат и за неприключилите към датата на влизане в сила на този закон административни и съдебни производства, т. е за случаите когато ревизионното производство е образувано до 31.12.2008 г. включително, както и за неприключилите към 31.12.2008 г. административни и съдебни производства. 3а ревизионни производства, образувани след 31.12.2008 г., каквото е процесното производство, разпоредбата на § 18, ал. 3 е неприложима. С оглед на изложеното и въпреки, че настоящият състав споделя практиката на ВАС посочена в касационната жалба, в конкретния случай същата е неприложима, а решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Претенцията на процесуалния представител на ответника по касационната жалба, на основание чл. 161, ал. 1, пр. 3 от ДОПК, следва да бъде оставена без уважение. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд - първо отделение,