Решение № 4762 от 4.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2289/2012 г.

Решение № 4762 от 4.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2289/2012 г., I о., докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на дирекция "ОУИ" - София против решение № 6044 от 28.12.2011 г., постановено по адм. д. № 1587/2011 г. от Административния съд София-град.

С обжалваното решение е отменен ревизионен акт (РА) № 22501000329/22.11.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП София-град, потвърден с решение № 123/24.01.2011 г. на директора на дирекция "ОУИ" - София и дирекцията е осъдена да заплати на "Норд Холдинг" АД разноски по делото в размер на 4162,80 лева.

В касационната жалба се поддържа неправилност на решението и се иска отмяната му. Поддържани са касационните основания, визирани в чл. 209, т. 3 от АПК - допуснати нарушения на съдопроизводствени правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост.

Ответникът в касационното производство - "Норд Холдинг" АД, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в отговор по касационната жалба и поддържани в съдебно заседание.

Върховната административна прокуратура чрез участващия по делото прокурор изразява становище за допустимост, но неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява касационната жалба като допустима, тъй като е подадена от страна по съдебния спор в рамките на 14-дневния срок за касационно обжалване. По основателността на касационната жалба съдът приема следното:

С РА, предмет на обжалване пред административния съд, на ревизирания субект е установен ДДС за м. 09.08 г. в размер на 130 000 лева. Правното основание за установяване на този данък е, чл. 177, ал. 1, 2 и 3 от ЗДДС. Фактическите основания за установяването на данъка са следните констатации на приходните органи, а именно: между "Норд Холдинг" ООД и "Ултиматор" ЕООД е налице договор за рекламна услуга, за излъчване на рекламни материали по БТВ във връзка с който е издадена фактура № 30...5/8.09.08 г. на стойност 650 000 лв. и ДДС в размер на 130 000 лева.; доставчикът "Ултиматор" ЕООД не е внесъл в бюджета начисления ДДС по фактурата; излъчена е реклама по БТВ с продължителност 5 секунди в различни часови пояси и различни предавания - общо 78 пъти за периода 17.09.2008 г. - 30.09.2008 г.; договорената цена на рекламната услуга е много над пазарната цена на рекламната услуга в обема и начина в който е излъчена; констатирано е също така, че "Ултиматор" ЕООД възлага от своя страна на "Бългериан Пропъртис Къмпани-БПК" ЕООД да закупува и преговаря за време на излъчване на ТВ реклама в програмата на националната телевизия БТВ, който от своя страна възлага на Болкан Нюз Корпорейшън да излъчва рекламни клипове в програмата на БТВ.

Административният съд е отменил РА приемайки, че цената, заплатена от "Норд Холдинг" АД за излъчването на рекламния клип в процесния период не се отличава от пазарната. До този извод съдът е стигнал, кредитирайки заключението на вещото лице, събрано в хода на съдебното производство. Съдът е приел за недоказана втората предпоставка на ал. 3 от чл. 177 ЗДДС, даваща възможност да се приеме, че получателят не е положил дължимата грижа на добрия търговец, за да установи и да направи извод, че е твърде вероятно данъкът по доставката да не бъде внесен, въпреки че е имал тази възможност. Административният съд е посочил също така, че когато доставката е реално осъществена, както е в конкретния случай и за нея лицето правилно е приспаднало данъчен кредит, не може само за целите на прилагането на чл. 177 от ЗДДС да се приема, в противоречие на вече приетото от същите органи по приходите, че сделката е сключена на цена, която значително се отличава от пазарната. Решаващият извод на съда е, че приходният орган е издал РА при несъответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона.

Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява обжалваното решение като неправилно. Член 177 от ЗДДС в приложимата редакция (към ДВ, бр. 63/2006 г.) гласи:

(1) Регистрирано лице, получател по облагаема доставка, отговаря за дължимия и невнесен данък от друго регистрирано лице, доколкото е ползвало право на приспадане на данъчен кредит, свързан пряко или косвено с дължимия и невнесен данък.

(2) Отговорността по ал. 1 се реализира, когато регистрираното лице е знаело или е било длъжно да знае, че данъкът няма да бъде внесен, и това е доказано от ревизиращия орган по реда на чл. 117 - 120 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс.

(3)За целите на ал. 2 се приема, че лицето е било длъжно да знае, когато са изпълнени едновременно следните условия:

1. дължимият данък по ал. 1 не е ефективно внесен като резултат за данъчен период от който и да е предходен доставчик по облагаема доставка с предмет същата стока или услуга, независимо дали в същия, изменен или преработен вид, и

2. облагаемата доставка е привидна, заобикаля закона или е на цена, която значително се отличава от пазарната.

(4) Отговорността по ал. 1 не е обвързана с получаването на конкретна облага от невнасянето на дължимия данък.

(5) При условията на ал. 2 и 3 отговорност носи и предходен доставчик на лицето, което дължи невнесения данък.

(6) В случаите по ал. 1 и 2 отговорността се реализира по отношение на лицето, пряк получател по доставката, по която не е внесен дължимият данък, а когато събирането е неуспешно, отговорността може да бъде реализирана по отношение на всеки следващ получател по реда на доставките.

(7) Алинея 6 се прилага съответно и по отношение на предходните доставчици.

Спорът в конкретния случай е изпълнени ли са условията на ал. 3 на посочения чл. и по конкретно условието, визирано в т. 2, че цената на услугата значително се различава от пазарната.

Решаващият извод на съда, че фактурираната цена от прекия доставчик на жалбоподателя не се различава от пазарната цена на рекламните услуги е обоснован с казаното от вещото лице, изготвило съдебната експертиза, че калкулирането на висока надбавка за посредника за осъществяването на пазарната услуга е практика за този вид дейност, както и че рекламодателите не контактуват директно с медията, в която рекламират, а ползват услугите на рекламни агенции и от това се получава драстичната разлика между реалните цени на това, което телевизията продава. Тези констатации на вещото лице, които от една страна не се съдържат в писменото заключение, а за първи път се съобщават в съдебното заседание, в което вещото лице е разпитано, са и необосновани. Вещото лице не е посочило източните си на данни, от които черпи информация, за да направи тази констатация. След като съдът е възприел безкритично заключението на вещото лице, вкл. и изявленията му в съдебното заседание, съдът от своя страна е формирал необоснования извод, че спецификите на пазара на рекламните услуги са, че рекламодателите не контактуват директно с медиите, а ползват услугите на рекламни агенции, притежаващи съответната репутация в извършването на такива услуги. Както се посочи по-горе, това обстоятелство не е доказано по делото. От друга страна, в заключението на съдебната експертиза, в изобразената схема за реализиране на реклама (производител_посредник независимо лице_краен клиент) е посочено преминаване през един посредник, а не през няколко, както е в процесния случай. Пазарната цена на конкретната рекламната услуга при участието на един независим посредник е изчислима по данните от двете експертизи (тази, събрана в хода на данъчното производство (наречена условно "данъчна експертиза") и съдебната). Видно от данъчната експертиза е, че вещото лице в табличен вид е дало цените за излъчване на рекламни материали в програмата на БТВ, определени в действащата тарифа, които са за реклами от 30 секунди. Най-високата цена за реклама по БТВ е 6930 лв. за тридесет секунди. За пет секунди (каквато е продължителността на процесните рекламни излъчвания), цената на едно излъчване е 1155 лв. За 78 броя излъчвания на рекламната заставка общата стойност на услугата е 90090 лева (1155 х 78). В заключението на съдебната експертиза е посочен средният размер на брутната надбавка, реализирана от независимите лица в резултат на сделки между материален транслатор и крайни клиенти, който е определен от вещото лице на 87,23 %. Този процент, приложен към общата стойност на излъчените рекламни заставки - 90090 лв. дава стойността на брутната надбавка за независимия посредник в конкретния случай, която се изчислява на 78 586 лв. Пазарната стойност на доставката на рекламната услуга е сборът от общата стойност за излъчваните 78 рекламни заставки и надбавката за независимия посредник, или това е 168 676 лева. Така определената пазарна цена на въпросната рекламна услуга значително се различава от фактурираната от "Ултимор" ЕООД във фактура № 30...5/8.09.08 г. Нещо повече, дори ако пазарната цена на конкретната услуга се изчисли с надбавка за двама независими посредника, тя е 247 262 лв., т.е. на цена която отново значително се различава от фактурираната - 650 000 лева.

По изложените съображения, настоящият съдебен състав на Върховния административен съд приема, че е доказана и втората кумулативна предпоставка (сделката е на цена, която значително се отличава от пазарната) на ал. 3 от чл. 177, поради което следва да се приеме, че жалбоподателят е знаел или е бил длъжен да знае, че данъкът по процесната фактура няма да бъде внесен от доставчика. Налице са предпоставките за ангажиране на отговорността на "Норд Холдинг" ООД за заплащане на начисления, но невнесен ДДС по фактурата от "Ултиматор" ЕООД.

Като е стигнал до извод, различен от направения в настоящото решение, първоинстанционният съд е извършил неправилна преценка на събраните по делото доказателства, в резултат на което е приложил неправилно материалния закон и е постановил неправилно решение. Обжалваното решение следва да се отмени, а вместо това жалбата срещу РА се отхвърли като неоснователна.

С оглед изхода на спора следва да се отмени решението и в частта, в която дирекцията е осъдена да заплати на жалбоподателя разноски в размер на 4162,80 лева. Предвид заявеното искане от касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, на дирекция "ОУИ" - София следва да се присъди такова в размер на 3050 лева.

Воден от горните съображения и на осн. чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд