Решение № 1786 от 6.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14282/2012 г.

Решение № 1786 от 6.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14282/2012 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Термикс ЕС" ООД срещу решение № 1167 от 10.10.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-886/2012 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя и преписката да се върне за ново разглеждане с указания по тълкуването и прилагането на закона. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - кмета на район Банкя, Столична община, представляван в производството от адв. Панайотова, излага доводи за неоснователност на жалбата и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна - Обединение "Техно-инженеринг" с участници в обединението "Строителство и саниране - инженеринг - консулт" ЕООД и "Техно - енерджи" ООД, чрез процесуален представител адв. Сергиев, излага доводи за неоснователност на жалбата и прави искане за потвърждаване на обжалваното решение. Заинтересованата страна ЕТ "Проектстрой - Петър Петров" не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и предлага обжалваното решение като неправилно да бъде отменено. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № РД 09- 171/31.07.2012 г. на кмета на район "Банкя", Столична община, за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на строително- монтажни работи СМР на 78 СОУ "Христо Смирненски", район "Банкя", във връзка с изпълнение на Договор за финансиране по националната схема за зелени инвестиции с реф. № РД 56-234/15.03.2012 г. на "Национална схема за зелени инвестиции" за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Ос 1- Проекти, които се финансират на базата на редуцирани емисии и сключен договор за продажба на Предписани емисионни единици (ПЕЕ), сключен между Столична община и НДЕФ по проект: "Подобряване на енергийната ефективност на 56 СОУ "Константин Иречек", р-н "Люлин" и 78 СОУ "Христо Смирненски", р-н "Банкя" на Столична община", открита с решение № РД 09-116/07.06.2012 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата и е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че участника класиран на първо място - Обединение "Техно- инженеринг" е представило списък с изпълнени договори, видове СМР по образец 19, както и ГФО, от които е видно, че участникът има реализиран оборот, сходен с предмета на поръчката, който възлиза на 3 212 700, 83 лв. без ДДС. Във връзка с посочените от участника договори и изброените СМР, които са извършени съгласно тях, както и референциите, издадени от възложител, е установено, че посочените документи са представени за двете дружества, част от Обединение "Техно- инженеринг". Комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е установила, че някои от представените договори и референции са за участници неперсонифицирани търговски субекти, в които участват дружествата от обединението. В протоколите от работата на комисията е отразено диференциране на дейностите, извършени от тези дружества и съобразно дефиницията, дадена от възложителя за сходни СМР с предмета на обществената поръчка е изчислила реализирания оборот от "Техно енерджи" ООД и този на Обединение "Техно- инженеринг" като цяло. Като неоснователно е преценено възражението на жалбоподателя за несъответствие на техническото предложение на класираните на първо и второ място участници с изискванията на възложителя. КЗК приема, че и двамата участници са представили декларация за съответствие от "Вайс профил" ООД за алуминиеви профили, както и ISO 9001:2008, издадено на производителя на алуминиевите профили "Алкомет" АД. КЗК приема, че доколкото сертификата обхваща дейности по производство на детайли за алуминиева дограма, а от "Вайс профил" ООД е предоставена декларация за съответствие на готовата продукция - алуминиева дограма с представянето на посочените документи двамата участника са отговорили на изискването на жалбоподателя по т. 27.11, 4 от документацията. Относно твърдението на жалбоподателят, че Обединение "Техно- инженеринг" не е представило изискания сертификат за стъклопакет на PVC дограма, КЗК приема, че представения сертификат 9001:2008, издаден на "Вайс профил" ООД с област на приложение: "Проектиране, производство и продажба на PVC системи за врати и прозорци" е с по- общ обхват от изискването на възложителя в т. 27.11, 3 от документацията и включва в обхвата си стъклопакета, като част от PVC система за врати и прозорци. Като неоснователни са преценени доводите за допуснато нарушение на чл. 35, ал. 1, т. 1, 2, 3 от ЗОП и чл. 47, ал. 5 от ЗОП. Във връзка с тези доводи Комисията за защита на конкуренцията, приема, че възлагателната процедура е открита от кмета на район Банкя на 07.06.2012 г. Към момента на откриване на процедурата и назначаване на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП привлечения външен консултант не е бил собственик и управител на дружество, участващо в процедурата и е подал и декларация по чл. 35 от ЗОП. При преценка на тези факти, КЗК е приела, че не са били налице обстоятелства, препятстващи възможността това лице да бъде включено в състава на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Основния довод, който се поддържа от жалбоподателя е по отношение на съответствието на техническата оферта на класираните на първо и второ място участници с изисквания на възложителя, предвидени в документацията за участие - раздел VIII. Съдържание на офертата, Плик № 2, т. 27.11. Съгласно тези изисквания на възложителя всички основни строителни продукти трябва да са придружени с "Декларация за съответствие" и със сертификати ISO 9001:2008 за система за управление на качеството (или еквивалент) на производителя, издадени от акредитирани институции. Твърди се от жалбоподателя, че тези две оферти не съдържат необходимите сертификати по отношение строителен продукт алуминиева дограма. Настоящият състав счита тези доводи за неоснователни. В техническата оферта на класирания на първо място участник Обединение "Техно -Инженеринг" е представен сертификат на система за управление съгласно ISO 9001:2008 на "Техноенерджи" ООД - участник в обединението за прилагане на системата за управление на качеството в изброени области и в това число заготовка и монтаж на ПВЦ и алуминиева дограма. Освен това доказателство са представени доказателства, които удостоверяват акредитация на лаборатория на "Вайс профил" ООД да извършва оценяване на съответствие на строителни продукти от заверен списък. Именно в рамките на тази акредитация е извършен анализ на алуминиеви профили, произведени от "Алкомет" АД и издадена декларация за съответствие с приложими стандарти. В техническата оферта на обединението е представен и сертификат за управление на качеството ISO 9001:2008 и на производителя на вложените алуминиеви профили. Все във връзка с възраженията на жалбоподателя следва да се отбележи, че в техническата оферта се съдържат сертификати за управление на качеството и на производителите на вложени в дограмата уплътнения и обков. При така представените сертификати за въведена система за управление на качеството и декларация за съответствие, настоящият състав приема, че техническата оферта на класирания на първо място участник напълно отговаря на изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие - раздел VIII. Съдържание на офертата, Плик № 2, т. 27.11. Именно при съобразяване с изискванията на възложителя декларацията за съответствие е издадена от акредитирана лаборатория и са представени протоколи за изпитване на влаганите алуминиеви профили, произведени от търговско дружество, в което е въведена система за управление на качеството по предвидения от възложителя стандарт. Във връзка с това изискване на възложителя аналогични са и доказателствата, представените от втория класиран в процедурата ЕТ "Проектстрой - Петър Петров". От този участник също са представени доказателства - декларация са съответствие, издадена от акредитирана лаборатория на "Вайс Профил" ООД и сертификат за въведена система за управление на качеството при производителя на алуминиевите профили "Алкомет" АД. По тези доводи настоящият състав счете, че правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията относно съответствието на техническите оферти на участниците, класирани на първо и второ място с изискването на възложителя по т. 27.11 от документацията относно строителен продукт алуминиева дограма са обосновани и законосъобразни. На следващо място неоснователни са доводите на касационния жалбоподател по отношение на правните изводи на КЗК за съответствието на офертите на класираните на първо и второ място участници с икономическите, финансовите и техническите изисквания на възложителя, заложени в Раздел V, т. 4 и т. 5 и по- точно да имат минимален оборот от строителство със сходен предмет с този на поръчката в размер на 2 683 527 лв. и също така да имат изпълнени 3 договора със сходен предмет, като във всеки от тях да са изпълнени видовете СМР. В тази връзка следва да се отбележи, че възложителят е предвидил изискване за изпълнение на договори със сходен предмет, а не с идентичен на този по процесната възлагателна процедура. При това положение преценката за съответствие е извършена като са съобразени изпълнени договори, имащи за предмет изпълнение на СМР, които са сходни с тези предвидени в техническото задание - част от конкурсната документация. Във връзка с тези доводи следва да се отбележи, че при провеждане на възлагателната процедура, комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП коректно е разграничила обема и вида на дейностите, които са изпълнявани по сходни поръчки от "Техно Енерджи" ООД, като участник в обединение. Коректно като оценяема стойност е приета само тази, за която това търговско дружество доказва, че е извършвало конкретните СМР, а не целия обем на изпълнената сходна обществена поръчка. На следващо място настоящият състав споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на твърдяното нарушение по чл. 35, ал. 1, т. 1, 2, 3 от ЗОП и чл. 47, ал. 5 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 35, ал. 12 от ЗОП членове на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП могат да бъдат лица, които декларират, че не са налице изрично предвидените препятстващи предпоставки. Така както е формулирана законовата разпоредба не вменява в задължение на възложителя да извършва проверка дали са налице отрицателните предпоставки при представяне на изрична декларация от членовете на комисията или привлечените консултанти. Правилно във връзка с възражението по формиране на състава на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите, КЗК е преценявала наличие на формалните изисквания за назначаване на чл. на комисията. При условие, че е установено представяне на декларация за липса на препятстващите условия по чл. 35, ал. 1 от ЗОП, правилно е преценено, че не е налице релевираното нарушение. На последно място настоящият състав преценява като неоснователни доводите за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила в производството по преразглеждане на акта на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията не е длъжна да събира всички посочени от страната доказателства, а само тези които са относими към изясняване на правния спор. Искането за събиране на доказателства за изясняване на факти, относими към постановяване на решението за откриване на възлагателната процедура е неотносимо към изясняване на спора за законосъобразност на решението, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществената поръчка. Настоящият състав приема, че дори да е допуснато нарушение на процесуалните правила с непроизнасяне по направеното искане, то не е съществено и не е основание за отмяна на обжалваното решение. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с касационната жалба, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото касационният жалбоподател следва да заплати сторените по делото разноски. Искане за присъждане на разноски е направено от процесуалния представител на заинтересованата страна Обединение "Техно-инженеринг" с участници в обединението "Строителство и саниране - инженеринг - консулт" ЕООД и "Техно - енерджи" ООД. Представени са доказателства - договор за правна помощ и съдействие, от които е видно, че за процесуалното представителство за производството пред Върховния административен съд е уговорен и платен хонорар в размер на 5000 лв. Касационният жалбоподател е направил възражение за прекомерност на направените разноски на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. Настоящият състав преценява като основателно възражението за прекомерност. Производството пред касационната инстанция не се отличава с фактическа и правна сложност. Спорните факти по делото са били изяснени в производството пред Комисията за защита на конкуренцията. В касационното производство, поради изричната забрана на чл. 220 от АПК, не се допускат нови фактически установявания. В това производство процесуалния представител на заинтересованата страна е взел становище само по наведените в касационната жалба доводи, по които се е произнесла и КЗК с обжалваното решение, поради което не може да се приеме, че е налице правна сложност. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че размера на направените разноски следва да бъде намален, като на заинтересованата страна бъдат присъдени разноски в размер на 2500 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение