Решение № 15333 от 4.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4223/2012 г.

Решение № 15333 от 4.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4223/2012 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по три касационни жалби, подадени от: "ХОРНИТ" ООД, гр. София, представлявано от управителя Л. Н. Т. , "Астрал Холидейз" АД, гр. Пловдив, представлявано от Х. Р. Г. и "Бългериан вип Травъл" ООД, гр. София, представлявано от Влади Димитров Алексиев - управител, срещу Решение № 220/1.03.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-85/24.01.2011 г., в съответните му части, засягащи дружествата - жалбоподатели, от т. 1 до т. 4.

Жалбите са подадени от активнолегитимирани страни, в законния срок и са процесуално допустими.

С решението си КЗК е:

1. Наложила имуществена санкция в размер на 2 818 800 лв. на "Астрал Холидейз" АД за извършено нарушение на чл. 15, ал. 1 ЗЗК под формата на забранено споразумение и/или съгласувана практика, което има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията чрез манипулиране на процедурата за сключване на рамково споразумение за възлагане на централизирана обществена поръчка с предмет "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина", открита с решение № РФМ-55/17.09.2010 г. на министъра на финансите в качеството му на Централен орган за обществени поръчки.

2. Наложила имуществена санкция в размер на 47 280 лв. на "Бългериан ВИП Травъл" ООД за същото извършено нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК.

3. Наложила имуществена санкция в размер на 48 480 лв. на "Хорнит" ООД за същото нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК.

4. Постановила прекратяване на нарушението от трите дружества.

5. Установила, че не е извършено нарушение от страна на "Аеротур ММ" ООД и "Юзит Калърс България" ООД.

За да постанови решението си КЗК е приела следното:

Производството е образувано с решение № 56/20.01.2011 г. на КЗК по сигнал на Министъра на финансите, в качеството му на Централен орган за обществени поръчки, в което се съдържа искане за становище на КЗК във връзка с провеждане на открита процедура /посочена по-горе/. Конкретните въпроси са свързани с евентуалното наличие на споразумение и съгласувана практика под формата на картел по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗЗК между следните участници в процедурата "Аеротур ММ" ООД, "Хорнит" ООД, "Бългериан ВИП Травъл" ООД, "Астрал Холидейз" АД и "Юзит Калърс България" ООД. Съмненията се основават на установено сходство в ценовите оферти.

С определение № 1718/13.12.2011 г. на основание чл. 74, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, Комисията е предявила твърдения за извършено нарушение на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК срещу "Хорнит" ООД, "Бългериан ВИП Травъл" ООД и "Астрал Холидейз" АД.

Приела е, че в конкретния случай продуктовият пазар съвпада с предметна на откритата процедура"Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина за нуждите на администрацията на Министерски съвет, останалите 15 министерства и второстепенните разпоредители с бюджетни кредити към тях "за сключване на рамково споразумение за възлагане на централизирана обществена поръчка за нуждите на изпълнителната власт, съгласно чл. 4, ал. 1 от ПМС № 112/4.06.2010 г. и следва да бъде определен като осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина.

Географския пазар в конкретния случай следва да бъде определен като национален, тъй като видно от изискванията на възложителя, условията за участие на потенциалните изпълнители по рамковото споразумение е извършване на услугата по осигуряването на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина на територията на Република България за нуждите на органите на изпълнителната власт и второстепенните разпоредители с бюджетни кредити към тях. В конкретния случай определянето на пазара е свързано с изготвянето на оферти по зададени от възложителя параметри на участието на потенциалните изпълнители в откритата процедура за сключване на Рамково споразумение. За целта всеки участник в процедурата следва да представи своите предложения като техническа и съответно ценова оферта във връзка с изпълнение предмета на конкретната поръчка. Участници в така определения съответен пазар са дружествата, подали оферта в откритата процедура, които в резултат от разглеждането и оценката им са предложени за класиране по възходящ ред на ценовите предложения. Класираните участници са "Аргус Травел" ЕООД, "Аеротур ММ" ООД, "Хронит" ООД, Бългериан ВИП Травъл" ООД, "Астрал Холидейз" АД, "Юзит Калърс България" ООД, "Пътническа агенция Мираж" ООД и "Елит Травел Интернешънъл" ООД. Доколкото съответният пазар се ограничава до предмета на провежданата открита процедура за сключване на рамковото споразумение, то за целите на настоящото производство не се налага изчисляване на пазарните дялове на отделните участници на дефинирания съответен пазар.

Предмет на проучване е участието на ответните дружества в откритата процедура за сключване на Рамково споразумение с посочения предмет и в тази връзка следва да бъдат разгледани представените от тях ценови предложения за участие, респективно процесът на изготвяне на същите за целите на участието им в обществената поръчка.

С оглед на горното спрямо проучваното поведение на ответните страни началото на процесния период следва да бъде отнесено към момента на откриването на разглежданата обществена поръчка с решение № РМФ-55/17.09.2010 г., доколкото изискванията, заложени в документацията, одобрена със същото, обуславят подготовката и начина на изготвяне на ценовите предложения от участниците. Крайният момент на процесния период следва да бъде определен спрямо края на периода, в който процесното поведение влияе върху стопанското поведение на ответните дружества или същите се придържат към него. Този период обхваща евентуалното възлагане на обществената поръчка и нейното изпълнение, като съгласно условията на процедурата същият е 12 месеца от сключването на Рамковото споразумение. Тъй като към настоящия момент такова не е подписано, процесният период се простира до настоящия момент. С оглед на горното, разглежданият казус обхваща доказателства и факти, възникнали в периода от месец септември 2010 г. до настоящия момент.

Цялата съвкупност от анализирани факти е възникнала след влизане в сила на действащия ЗЗК, което обуславя иницииране, развитие и приключване на производството съобразно неговите процесуалноправни и материалноправни разпоредби.

В нормата на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК е установена обща забрана за всякакъв вид споразумение между предприятия, решение на сдружения на предприятия, както и съгласувани практики на две или повече предприятия, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. Съгласно ал. 2 забранените споразумения и решения са нищожни. За да бъда приложена забраната по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и пред вид характеристиките на настоящия казус, е необходимо да се установи кумулативното наличие на следните елементи от фактическия състав на разпоредбата:

• страните в производството да имат качеството на "предприятие";

• наличието на споразумение и/или съгласувана практика между страните.

• антиконкурентен ефект, изразяващ се в цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията.

1. Дружествата - страни в производството са юридически лица с търговско качество, които предоставят услуги на засегнатия пазар, пред вид на което дружествата-страни в производството извършват стопанска дейност и са предприятия по смисъла на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК.

Съгласно практиката на КЗК, на ЕК и на СЕО, дадено споразумение и/или съгласувана практика влиза в приложното поле на разглежданата забрана, само когато страните са независими предприятия. В тази връзка се установи, че ответниците в настоящото производство не принадлежат към една и съща икономическа група и не се подчиняват на общо управление и контрол, от което следва и приложимост на забраната спрямо евентуални форми на координация и сътрудничество между тях.

В заключение следва да се посочи, че ответните дружества в настоящото производство се намират в преки конкурентни отношения, тъй като извършват дейност на едно и също ниво на производство и разпространение на засегнатите продукти и/или услуги.

2. В обхвата на забраненото поведение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, по подобие на приложното поле на забраната по чл. 101, ал. 1 от ДФЕС, попадат всякакви форми на формални и неформални стопански отношения между независими предприятия, посредством които се постига съгласие за координация и съгласуваност, с което те ограничават или могат да ограничат свободата си да определят самостоятелно и независимо поведението си на пазара.

Практиката на КЗК, ЕК и СЕО приема, че "споразумение" по смисъла на забраната съществува, когато предприятията са демонстрирали общо намерение да имат определено поведение на пазара. За да попадне в приложното поле на конкурентното право, споразумението по смисъла на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК не е необходимо да бъде изразено в определена форма. То може да бъде устно или писмено, подписано или неподписано и дори под формата на неформални джентълменски договорки, които нямат обвързваща сила. За да има нарушение не е необходимо страните са достигнали до приемането на окончателен план или модел на поведение. Забранено споразумение е преди всичко съвпадение на намеренията за постигане на определена антиконкурентна цел или резултат.

Понятието "съгласувана практика" е легално дефинирано в ДР на ЗЗК като координирани действия или бездействия на две или повече предприятия.

В случай, когато въпреки съществуването на паралелно поведение между участниците на даден пазар не са установени данни за осъществени форми на контакт или връзки между конкурентите, съгласувана практика може да бъде установена от КЗК, когато съществуването на такава е единственото възможно обяснение за едновременните пазарни реакции на предприятията. Следователно при установяване на антиконкурентни практики, било то споразумение и/или съгласувана практика, съставът на нарушението може да бъде логически изведен от определени съвпадения и улики, които при липсата на друго смислено обяснение, взети заедно, са доказателства за нарушаване на правилата на конкуренцията.

Възлагането на обществените поръчки почива на икономическия принцип на търсенето и предлагането. Възложителите разчитат на конкурентно състезание в провежданите процедури за постигане на най-ефективно разходване на своите бюджети. В условията на пазарна икономика ефективният конкурсен процес е този, който може да доведе до по-ниски цени, по-високо качество или повече иновации при предлагането на стоки или услуги в процедурата за възлагане на обществени поръчки.

Директивите, свързани с прилагането на института на обществените поръчки в рамките на общия европейски пазар, са транспонирани на национално равнище в ЗОП и НВМОП. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат по процедурите, предвидени в този закон, в съответствие със следните принципи: публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

Съществен елемент от фактическия състав на нормата на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК е поведението да е от такова естество, което може да предизвика определен антиконкурентен ефект, изразяващ се в цел или резултат - предотвратяване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. Забранените споразумения и/или съгласувани практики, които имат за предмет пряко или косвено определяне на цени, представляват най-тежко нарушение на правото на конкуренция и водят до най-сериозни увреждания на пазара. По тази причина в практиката е прието, че споразумения или съгласувани практики с такъв предмет са незаконни сами по себе си, дори когато още не са предизвикали реален ефект на пазара.

КЗК е извършила анализ на предложените цени от ответните дружества в т. IV от мотивите си и въз основа на него е приела, че ответните страни в настоящото производство - "Хорнит" ООД, "Бългериан ВИП Травъл" ООД и "Астрал Холидейз" АД са извършители на нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК под формата на забранено споразумение и/или съгласувана практика, което има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията чрез манипулиране на процедурата за сключване на рамково споразумение за възлагане на обществената поръчка. Това поведение на трите дружества е в следствие на предварително сътрудничество и координация по отношение на механизмите на изготвяне на ценовите им предложения в тяхната цялост, обхващащи цената на самолетните билети /ФО1/ и такса обслужване /ФО2/ и предварително определяне на целева обща стойности и крайната оценка за класиране, за участието им в разглежданата обществена поръчка.

Възраженията на ответните страни не се възприемат.

Началният момент на установеното нарушение следва да бъде отнесен към момента на откриване на процедурата - 17.09.2010 г. до крайната дата за подаване на офертите за участие - 8.112010 г. Това е периодът, в който следва да се подготвят финансовите предложения на участниците. С оглед на това най-късният момент за възникване на установеното нарушение е крайният срок за подаването на офертите - 8.11.2910 г. Установи се, че на тази дата са подадени и трите оферти на участниците в картела, поради което като най-благоприятна за страните КЗК определя същата за начална за извършеното нарушение.

За да се установи преустановяване на участието в нарушение по чл. 15, ал. 1 ЗЗК, релевантната практика съдържа конкретно указание, че участниците в неправомерни практики по смисъла на чл. 15, ал. 1 ЗЗК трябва да докажат, че не се придържат към общата инициатива, като изрично се разграничат от това, което е било обсъждано или прокламирано и ясно да покажат на своите конкуренти, че нямат намерение да се придържат към основните цели на споразумението или съгласуваната практика. Доколкото към настоящия момент няма данни някое от ответните дружества да е изразило изрична позиция, че се оттегля от картела, а провеждането на обществената поръчка, както и възлагането на нейното изпълнение не е приключило, КЗК приема, че общото намерение за постигане и осъществяване на координация и сътрудничество между ответните дружества съществува и към настоящия момент, с оглед на което са налага извод, че картелът е действащ и към настоящия момент.

ЗЗК дава възможност някои споразумения между предприятия и решения на сдружения на предприятия да бъдат освободени от общата забрана по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, доколкото същите отговарят на условията, посочени в чл. 16, чл. 17 и чл. 18 на ЗЗК. Разпоредбата на чл. 16, ал. 1 от ЗЗК, съгласно която забраната по чл. 15, ал. 1 ЗЗК не се прилага за споразумения, решения и съгласувани практики с незначителен ефект върху конкуренцията, в случая е неприложима с оглед разпоредбата на чл. 16, ал. 3 от ЗЗК. Уредената възможност за индивидуално освобождаване от общата забрана в чл. 17 от ЗЗК също е неприложима, тъй като доказването на обстоятелствата, които водят до индивидуално освобождаване, е задължение на предприятията или сдруженията на предприятията, които се ползват от тях, а такива доказателства не са представени от страните. Неприложима е и разпоредбата на чл. 18, ал. 1 ЗЗК.

По отношение на размера на наложените санкции, КЗК е приела, че е изискала данни от ответните дружества за приходите им от извършване само на дейността продажба на самолетни билети на територията на Република България, но информация е постъпила само от "Бългериан Вип Травъл", а дружествата "Хорнит" ООД и "Астрал Холидейз" ООД са възпрепятствали КЗК да установи размера на приходите им от посочената продажба за 2011 г. С цел приключване на производството и реализиране на санкционните си правомощия и позовавайки се на чл. 47, ал. 5 от ЗЗК, съгласно който КЗК може да приеме за доказани фактите, относно които страната е възпрепятствала събирането на поисканата информация, за целите на определяне размера на санкцията КЗК е използвала актуалните общодостъпни данни за нетните продажби на дружествата - от годишните отчети за приходите и разходите за 2010 г.

Съгласно методиката, за тежки нарушение КЗК определя санкцията в размер от 8 % до 10 %. Пред вид обстоятелството, че картелът не засяга цялостната дейност на предприятията, а единствено - участието им в конкретната обществена поръчка, санкцията следва да бъде определена в минималните горепосочени граници - 8 % от посочените приходи на предприятията. С оглед продължителността на нарушението - от 8.11.2010 г. до настоящия момент, равно на 1 г., 4 м., коефициентът, с който Комисията увеличава размера на санкцията, е 1,5. Съгласно т. 10 от Методиката, основният размер на санкцията може да бъде увеличен или намален с по 10 % за всяко установено утежняващо или смекчаващо отговорността обстоятелство, но такива КЗК не установява.

Крайният размер на имуществената санкция, която КЗК налага в съответствие с чл. 100, ал. 1 от ЗЗК на ответните дружества, не следва да надвишава 10 % от общия оборот.

В трите жалби се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като необосновано и постановено в противоречие с процесуалните и материалноправни разпоредби на закона, изразяващи се в следното:

Изложените в решението доводи са необосновани, а твърденията - недоказани.

В производството пред КЗК не са събрани никакви доказателства, които да установяват наличие на споразумение между страните или на съгласувана практика по смисъла на § 1, т. 14 от ДР на ЗОП и приетото от КЗК противоречи на утвърдената съдебна практика.

Видно от мотивите на решението на КЗК, то изцяло е изградено на предположения и косвени данни. Самата КЗК акцентира на липсата на доказателства в правната си обосновка. В този контекст липсва какъвто и да е обективен критерий при изграждането на правните изводи на КЗК относно осъществяването на сложния фактически състав на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. Вярно е, че двете форми на забранено поведение-картел и съгласувана практика са алтернативно посочени в закона, но от мотивите на решението не става ясно за кое точно от двете деяния е наложено наказанието, като липсват конкретни мотиви в тази насока. Освен изследваните технически данни по ценообразуването, което освен това е коментирано неправилно от КЗК във връзка с особеностите на пазара по предлагане на самолетни билети, не са посочени други факти за реално сключване на споразумение във формалния смисъл или на постигане на съгласие участниците съзнателно да се стремят да подменят конкурентното начало в стопанската дейност с взаимна координация и съгласуваност.

За да защити тезата си за съгласувана практика, КЗК е трябвало да изследва конюнктурата на пазара, като за целта не се ограничи само до тясно определение от нея продуктов пазар, а да проучи задълбочено спецификата на дейността на страните /продажба на самолетни билети/, техния пазарен дял, конкурентността на средата, в която работят, както и търговската им политика като цяло и в частност- в обществени поръчки с подобен предмет. Едва след като е направила подобно задълбочено проучване, КЗК може да направи обоснован и правилен извод за наличие или липса на нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. КЗК не е изследвала всички релевантни обстоятелства, които характеризират дейността на дружествата във връзка с участието им в конкретната обществена поръчка: особеностите на формирането на цената в сектора, изискванията за участие в обществената поръчка - условията за изготвяне на ценовата оферта, характеристиките на системата "Амадеус". КЗК не е изследвала конкурентността на средата, в която страните оперират, спецификата на дейността им и степента на прозрачност в бранша.

Съгласно утвърдената съдебна практика, както и практиката на СЕО, само по себе си пазарното поведение не съставлява абсолютно доказателство за наличието на съгласувана практика. В конкретния случай изводът на КЗК, че съгласуваността е единственото възможно обяснение за сходството в ценовите оферти на страните, е неправилен.

Наличието на сходство в поведението на страните /касаещо сходните им ценови оферти/ е обективно обусловено от икономическата конюнктура, характеристиките на пазара, дейността на страните и спецификата на обществената поръчка, което изключва възможността за антиконкурентна практика.

Сделката по продажба на самолетни билети е от името и за сметка на авиокомпанията, като туристическите агенти нямат отношение към формирането на цената. Те нямат право и възможност да променят тарифата на авиокомпаниите, като стойността на услугата, както и стойността, която се заплаща към съответното летище, обслужващо полета /летищни такси/ се определят единствено от превозвача и се дължат на последния. Единственият компонент, който зависи от туристическия агент и който е в негова полза, е такса обслужване. В същото време тарифите и цените на авиопревозвачите са публични и като такива са общодостъпни за всички физически и юридически лица, в това число и за туристическите агенти, които работят постоянно с тях, ползвайки съществуващите резервационни системи. Наред с това авиопревозвачите изготвят и специални тарифи за предоставяне на изключително благоприятни условия при предоставяне на самолетни билети, което се доказва с нарочни писма на авиокомпаниите. По тези начини /тарифи и специални условия/ авиопревозвачите дават съгласието си за продажба на билетите им на обявените от тях цени и участват със своя продукт в изготвеното от туроператорите ценово предложение.

Налице е произнасяне от КЗК по този въпрос и в процедурата по обжалване на настоящата обществена поръчка - съгласно решение № 984/21.07.2011 г. на КЗК, "фирмената политика и договорка с авиокомпаниите е начинът на формиране на цената". ВАС в своето решение № 13833/27.10.2011 г. също е констатирал, че КЗК правилно е отбелязала, че начинът на формиране на цената е фирмена политика и договорка с авиокомпаниите. При тези данни може да бъде прието за безспорно установено, че цените зависят от авиопревозвачите, както и че при изготвянето на офертите за участие в обществените поръчки кандидатите участват с тези цени, което е обективен факт, водещ в множество случаи, както и в конкретната хипотеза, до сходни финансови предложения на участниците.

Независимо, че не е установено извършено нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, неправилно е определен и размера на имуществените санкции.

Доказателствената тежест за установяване на нарушението лежи върху КЗК, в това число и за установяване на нарушението, а не върху страните.

КЗК дава ход по същество на преписката без да са събрани доказателства за приходите на дружествата от продажбата на самолетни билети във фазата на събиране на доказателства и без да е дадена реална възможност за представяне на финансов отчет за предходната година и не кореспондира с обективната истина изложеното в решението, че в хипотезата на чл. 47, ал. 6 от ЗЗК КЗК е възпрепятствана да приложи методиката по отношение диференциране на приходите на трите дружества.

Трите дружества представят писмени защити, в които обосновават твърденията си в жалбата.

Ответната страна: КЗК, с писмена защита и в съд. заседание оспорва подадените жалби като неоснователни.

Заинтересованите страни: "Аеротур ММ" ООД и "Юзит Калърс България" ООД, редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище по жалбите.

Разгледани по същество жалбите са основателни, по следните съображения:

При постановяването на решението си КЗК е направила изводи, които противоречат на материалния закон и практиката и по сходни дела, както и на практиката на ВАС, не е събрала релевантни за спора доказателства при допуснато разместване на доказателствената тежест в процеса и не е дала фактическа възможност на страните да представят доказателства, касаещи решението относно размера на определените санкции.

С оспореното решение КЗК е наложила имуществени санкции на трите дружества за извършено нарушение на чл. 15, ал. 1 от от ЗОП.

Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗЗК, "забранени са всякакъв вид споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия, както и съгласувани практики на две или повече предприятия, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар, като: 1 - пряко или косвено определяне на цени или други търговски условия; 2 - разпределяне на пазари или източници на снабдяване.

Правилно КЗК е приела, че за да бъде приложена забраната по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК е необходимо да се установи кумулативното наличие на следните елементи на фактическия състав на разпоредбата: Страните в производството да имат качеството на "предприятие", Наличие на споразумение и/или съгласувана практика между страните и Антиконкурентен ефект, изразяващ се в цел или резултат - прекратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията.

Не е спорно, че страните в производството имат качество на "предприятие". Спорът е относно това дали трите дружества участват в картел по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗЗК и налице ли е антиконкурентен ефект.

Съгласно § 1, т. 5 от ДР на ЗЗК, "картел е споразумение и/или съгласувана практика между две или повече предприятия - конкуренти на съответния пазар, насочени към ограничаване на конкуренцията чрез определяне на цени или ценови условия за покупка или продажба, разпределяне на квоти за производство или продажби или разпределяне на пазари, включително при манипулиране на публични търгове или конкурси, или процедури за възлагане на обществени поръчки.

Съгласно § 1, т. 14 от ДР на ЗЗК, "съгласувана практика" са координирани действия или бездействия на две или повече предприятия.

КЗК е приела, че ответните страни в производството пред нея са извършители на нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК под формата на забранено споразумение и/или съгласувана практика, което има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията чрез манипулиране на процедурата за сключване на рамково споразумение за възлагане на централизираната обществена поръчка с предмет "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина, открита с решение № РМФ-55/17.09.2010 г. на Министъра на финансите в качеството му на Централен орган на обществените поръчки. Приела е също, че това поведение на трите дружества е в следствие на предварително сътрудничество и координация по отношение механизмите на изготвяне на ценовите им предложения в тяхната цялост, обхващащи цената на самолетните билети /ФО1/ и такса обслужване /ФО2/, определящи и крайната оценка за класиране, за участието им в разглежданата обществена поръчка.

КЗК не е посочила изрично кое от двете алтернативни форми на забранено поведение е приела за осъществено от ответните дружества, а се е задоволила да подчертае, че "двете форми на забранено поведение са алтернативно посочени в закона с цел да се санкционират всички прояви на забранено поведение, а не за да бъде дефинирана точно и категорично всяка форма на забранено поведение или защото различните форми на нарушение са взаимно изключващи се".

Преки доказателства за наличието на сключено между страните споразумение или за координиране на действията на трите дружества-жалбоподатели във връзка с конкретната обществена поръчка, по преписката не са събрани. Такива не са представени и в настоящото производство.

Изводите на КЗК са базирани изцяло на констатиран значителен брой съвпадения между ценовите предложения на "Хорнит" ООД, "Бългериан ВИП Травъл" ООД и "Астрал Холидейз" АД в посочената обществена поръчка, т. е. на косвени доказателства, които в досегашната практика на КЗК не са приемани като достатъчни за доказване на нарушението по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК.

Например в решение № 1628/22.12.2010 г. по преписка № КЗК-152/2010 г. също е било констатирано, че ответните дружества са класирани с еднакви ценови оферти, като ценовите оферти на двама от участниците в разглежданата процедура са идентични като стойност до петия знак след десетичната запетая, но е прието, че не е извършено нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК по съображения, че еднаквите ценови предложения са косвени доказателства, които сами по себе си не са достатъчни за доказване на нарушението, а следва да бъдат подкрепени с други. Еднаквите ценови оферти на участниците в разглежданите процедури могат да бъдат следствие от забранено координирано поведение между тях с цел манипулиране на търга. В същото време подобно поведение може да бъде резултат от определени характеристики на пазара, на неговата конкретна структура, ниво на прозрачност, както и на самия механизъм на провеждане на обществените поръчки. При липсата на доказателства за извършено нарушение по чл. 15 от ЗЗК от страна на ответните дружества е прието, че общата забрана на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК е обективно неприложима спрямо установеното поведение.

Не е без значение и цитираната в жалбите практика на КЗК и ВАС по посочените преписки и адм. дела в тази насока.

Производството пред КЗК е образувано по сигнал вх. № ВХР-65/10.01.2011 г. от министъра на финансите в качеството му на Централен орган за обществени поръчки.

Цитираният сигнал представлява искане за становище от КЗК относно наличието на споразумение и/или съгласувана практика между "Аеротур ММ" ООД, "Хорнит" ООД, "Бългериан ВИП Травъл" ООД, "Астрал Холидейз" АД, "Юзит Калърс България" ООД, насочена към ограничаване на конкуренцията чрез определяне на цени или ценови условия за продажба, разпределение на квоти за продажби, включително при манипулиране на публични търгове или конкурси, или процедури за възлагане на обществени поръчки/картел по смисъла на § 1 от ДР на ЗЗК/, както и относно обстоятелството дали има пречка да бъде издадено решение за класиране на участниците преди тяхното произнасяне по казуса.

В искането е посочено, че за участие в процедурата са подадени 11 оферти. Като резултат от разглеждането и оценките на офертите и в съответствие със ЗОП, Комисията е предложила класиране на участниците по възходящ ред на техните ценови предложения, както следва:

1. "Аргус Травел" ЕООД - 537.122 лв. /предложена цена без ДДС/.

2. "Аеротур ММ" ООД - 634.352 лв.

3. "Хорнит" ООД - 634.352 лв.

4. Бългериан ВИП Травъл" ООД - 634.352 лв.

5. Астрал Холидейз" АД - 634.352 лв.

6. "Юзит Калърс България" ООД - 635.234 лв.

7. "Пътническа агенция Мираж" ООД - 666.497 лв.

8. "Елит Травел Интернешънъл" ООД - 766.223 лв.

Видно от класирането, налице са четири ценови оферти с еднакво /до третия десетичен знак/ ценово предложение - 634.352 лв. Освен това една от останалите оферти съдържа ценово предложение, което се различава от гореспоменатите четири с 0.882 лв. - 635.234 лв.

С писмо изх. № ИЗР 36/12.01.2011 г., председателят на КЗК е изпратил следния отговор:

"Във връзка с така поставените въпроси моля да имате пред вид следното:

КЗК се произнася по наличието или липсата на извършено нарушение по ЗЗК, вкл. и на забраните, посочени в глава Трета от ЗЗК единствено с решения, приети от Комисията в рамките на специално образувано производство пред нея и в резултат на задълбочено проучване по случая, проведено по реда на глава Девета от ЗЗК.

Практиката на КЗК, ЕК и СЕО приема, че забранени" споразумения", в това число между конкуренти по смисъла на чл. 15 от ЗЗК съществуват, когато предприятията са демонстрирали общо намерение да имат определено поведение на пазара. Забраненото по смисъла на ЗЗК споразумение е преди всичко съвпадение на намерения за постигане на определена антиконкурентна цел или резултат. Понятието "съгласувана практика" е легално дефинирано в § 1, т. 14 от ДР на ЗЗК като координирани действия или бездействия на две или повече предприятия, а в практиката си СЕО посочва, че тя представлява форма на координация между предприятия, които без да са постигнали споразумение помежду си, съзнателно заместват рисковете на конкуренцията с практическо сътрудничество между тях.

Манипулирането на търгове за обществени поръчки, съгласно ЗЗК представлява една от възможните форми на картел между предприятия. В легалната дефиниция на понятието "картел", посочена в § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК, той е определен като споразумение и/или съгласувана практика между две или повече предприятия-конкуренти на съответния пазар, насочени към ограничаване на конкуренцията чрез определяне на цени или ценови условия за покупка или продажба, разпределение на квоти за производство или продажба или разпределяне на пазари, включително при манипулиране на публични търгове или конкурси, или процедури за възлагане на обществени поръчки.

Един от основните индикатори, възприети в практиката по разкриване на тръжни манипулации, е наличието на еднакви ценови предложения на участниците в търговете. КЗК счита, в съответствие и с международната практика при разглеждане и анализ на подобни случаи, че наличието на еднакви или близки ценови предложения е индикатор, който поражда съмнение, че съответните предприятия биха могли да участват в антиконкурентна уговорка за манипулиране на обществена поръчка, но само по себе си не е категорично доказателство за наличието на такова съгласувано поведение. Освен това следва да се има пред вид, че при доказване на картелни споразумения, в практиката се използват както преки, така и косвени доказателства. Преки доказателства са всички доказателства, които директно уличават дадено предприятие за участието му в забранено поведение. Косвените доказателства, в това число и еднаквите ценови предложения на участниците в тръжни процедури, най-често насочват към съществуване на споразумение или към намерение за извършване на нарушение на конкурентните правила, но сами по себе си не са достатъчни за доказване на нарушение, поради което е необходимо да бъдат подкрепени от други, при това безспорно установени обстоятелства, които да потвърдят тяхната доказателствена стойност.

На основание гореизложеното, бих искал да ви уведомя, че с оглед нормативната уредба, закрепена в ЗЗК, КЗК не разполага с правомощие да се произнесе със становище относно наличието на споразумение и/или съгласувана практика, забранени по смисъла на чл. 15 от ЗЗК между "Аеротур ММ" ООД, "Хорнит" ООД, "Бългериан ВИП Травъл" ООД, "Астрал Холидейз" АД и "Юзит Калърс България" ООД, въз основа на информацията, която предоставяте с вашето писмо, а само след провеждане на производство по реда на глава Девета от ЗЗК.

В тази връзка моля да имате пред вид, че приключването на процедурата по възлагане на проведената от Вас обществена поръчка по реда на ЗОП не е обвързано с произнасянето на КЗК за наличието или липсата на съгласувана практика по смисъла на ЗЗК, между част от участниците в нея, поради което не съществува нормативна пречка същата да завърши с класиране на участниците и избор на изпълнител."

В оспореното решение обаче КЗК е направила друго тълкуване и то различно спрямо отделните групи участници в процедурата.

В мотивите си КЗК е приела, че при съпоставката на предложенията по критерия "Такса обслужване" /ФО2/, идентични предложения в размер на 29.337 /15 евро/ са представени от четири от ответните дружества: "Хорнит" ООД, "Бългериан ВИП Травъл" ООД, "Астрал Холидейз" АД и "Юзит Калърс България" ООД. Идентични предложения в размер на 0,00 лв. са направени и от класираното на първо място дружество "Аргуст Травел" ЕООД и класираното на последно място дружество "Елит Травел Интернешънъл" ООД. В установените факти във връзка с политиката на ответните дружества при определяне на таксата обслужване не се съдържат категорични данни за координирано поведение между по-голям кръг участници, извън установеното сътрудничество между "Хорнит" ООД, "Бългериан ВИП Травъл" ООД, "Астрал Холидейз" АД.

По отношение на "Аеротур ММ" ООД е посочено, че прави впечатление, че предложеният размер на такса обслужване е близка по стойност при изброените три ответни дружества, но няма точен еквивалент в евро. В същото време, точките, получени от дружеството по критерия ФО2, добавени към точките по критерия ФО1, водят до пълна идентичност в точките, определящи крайното класиране, с тези на посочените три дружества. Поведението на "Аеротур ММ" ООД показва, че същото кореспондира с втория елемент от анализираното поведение на трите ответни дружества, а именно сътрудничество и координация по отношение на предварителното определяне на целева стойност по оценъчните точки за крайно класиране в процедурата.

Въпреки, че горните констатации повдигат основателни съмнения за съпричастността на "Аеротур ММ" ООД в анализираното поведение на трите дружества, КЗК приема, че поради липса на други данни, същите не са достатъчни, за да бъде прието за безспорно доказано участието на дружеството в установеното споразумение и/или съгласувана практика между "Хорнит" ООД, "Бългериан ВИП Травъл" ООД и "Астрал Холидейз" АД.

По отношение на трите дружества - жалбоподатели е прието, че въпреки липсата на други доказателства, констатираното сходство в ценовите им оферти е достатъчно доказателство за реализирането на нарушението по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК от тяхна страна, поради високия процент на сходства между отделните стойности в ценовите им предложения по дестинации.

Прието е също, че въпреки липсата на данни за осъществени форми на контакт или връзки между конкурентите, съгласувана практика може да бъде установена от КЗК, когато съществуването на такава е единственото възможно обяснение за едновременните пазарни реакции на предприятията, както в случая, а доводите на жалбоподателите за наличието на други възможни обяснения за съвпаденията в ценовите им предложения, не са възприети.

Тези изводи на КЗК настоящият състав на ВАС приема за необосновани и неправилни, по следните съображения:

КЗК не е изследвала и преценила правилно всички релевантни обстоятелства, характеризиращи дейността на дружествата във връзка с участието им в конкретната обществена поръчка, като: особеностите на формирането на цената в сектора, характеристиките на системата "Амадеус", степента на прозрачност в бранша, както и изискванията за участие и условията за изготвянето на ценовата оферта, поставени от възложителя в конкретната обществена поръчка.

От доказателствата по делото - информацията, дадена до КЗК с писмото на управителя на "Амадеус България" ООД и писмата, приложени от страните от представители на отделни авиокомпании, се установява следното:

Компонентите, които формират цената на самолетните билети са три: тарифа, летищни такси и такса обслужване.

Тарифите се определят от авиокомпаниите /ИАТА/, а таксите се определят от редица субекти /авиокомпании, летища, административни/държавни органи/. Тези цени се залагат от самите авиокомпании в резервационни системи, наричат се "официално публикувани" и са достъпни за всеки потребител на резервационната система за периода, за който са заложени.

Туристическите агенции не могат да влияят на ценообразуването на базата на своите търговски мотиви или да променят цените на авиокомпаниите. Всички цени като основна базисна стойност и такси /които се променят съгласно периода/, се залагат и модифицират в резервационните системи единствено от самите авиокомпании.

Таксата обслужване на агенцията не е включена в тарифите, заложени от авиокомпаниите. Туристическите агенции определят самостоятелно цената на своята услуга по предлагане и продажба на самолетни билети-таксата обслужване, която формира техния финансов резултат от дейността. Този финансов резултат е заложен на базата на вътрешните търговски практики на всяка отделна фирма, нейните счетоводни разходи, таргет цели на пазара, като именно пазарът е водещ при ценообразуването на прилаганите такси обслужване и ги ограничава в наложен от търсенето диапазон.

В момента цените на самолетните билети за българския пазар са в евро /по задание на ИАТА./ Цените в системата Амадеус се изчисляват с два знака след десетичната запетая. Системата Амадеус позволява да бъде зададено търсене на тарифи до 364 дни в бъдеще, ако са заложени такива от авиокомпаниите.

Валидността на тарифите и таксите /включително едногодишните/ при нефинализирана резервация/заявка се определя едностранно от авиокомпаниите или от договореностите между пътническите агенции и авиокомпаниите, ако има такива.

Авиокомпаниите въвеждат и поддържат в системата Амадеус тарифите по дестинациите си, заедно с условията за прилагането им.

Като дистрибутор, системата Амадеус дава възможност на агента по продажби на самолетни билети да провери актуалните тарифи за една година напред и да прочете условията на съответната авиокомпания по прилагането им, ако са заложени.

При тези данни, идентичността на цените по дестинации в предложенията на участниците в процедурата по ЗОП по показател ФО1,които се определят съгласно изложеното по-горе от авиокомпаниите, могат да бъдат обяснени и със зададените данни в системата Амадеус за тях, ако същите са взети от участниците по едно и също време и са послужили за определяне на ценовите им предложения по този показател.

Разликите в ценовите предложения от друга страна, могат да се дължат както на различния момент, в който се ползва системата, така и на индивидуалния избор на всеки участник да използва автоматично сумата, която е получил от системата или предложената му преференциална цена от съответните авиокомпании или на преценката на евентуалните изменения в самолетните билети. Незначителните разлики в предложените стойности по дестинациите пък могат да се дължат и на използван различен подход при снемането на цената в евро по системата Амадеус /с точност до два знака след десетичната запетая/ и превръщането и в лева /с точност до три знака след десетичната запетая/ и използван различен подход при закръгляването на стойността при превалутиране на сумата и при използване на фиксирания курс на еврото в лева.

Не може да се приеме, че единственото обяснение за наличието на еднакви ценови предложения по този показател, е образуването на картел от дружествата - жалбоподатели, при липсата на каквито и да било други доказателства за сключване на споразумение или координиране на действията им с цел манипулиране на обществената поръчка.

По отношение на стойностите в ценовите оферти по показател ФО2 - таксите за обслужване на агенциите, които стойности единствено се определят от последните, следва да се има пред вид следното:

Стойностите са идентични, тъй като цената е била определена /не само от трите санкционирани дружества/ в размер на 15 евро или 29.337 лв.

Като се има пред вид прозрачността на пазара и неголемият брой участници в него, не може да се приеме за безспорно, че съгласуваното пазарно поведение на участниците се дължи на съгласувана практика между тях с антиконкурентна цел и то във връзка с участието им в конкретната процедура по ЗОП, а не на адекватна реакция, предпоставена от ситуацията на пазара и изискванията на възложителя във връзка с условията, приети от него в конкретната процедура.

Съгласно т. 3 от Техническата спецификация, "участникът е задължен в своята ценова оферта да предложи максимални цени на самолетните билети за двупосочни полети за всяка посочена в списъка по-долу дестинация, за всяка от определените класи, при съответните условия. Цените трябва да включват всички дължими летищни такси, такси за сигурност и други такси и данъци, както и такива, установени от местното законодателство.

Посочен е списък с предварително определени дестинации - 30 на брой.

Участникът е задължен да посочи в ценовата си оферта максималните цени на самолетните билети за двупосочните полети за всяка от посочените дестинации и за всяка от следните класи: Б1, Е1, Е2 и Е3.

Участникът е задължен да посочи в ценовата си оферта такса за осигуряване на самолетен билет /такса обслужване/, която включва всичките му разходи, свързани с осигуряването на един самолетен билет, включително и разходите за доставката на самолетния билет. Таксата може да бъде различна за полети до и извън Европа.

По време на изпълнение на сключените въз основа на рамковото споразумение договори, изпълнителят трябва да предлага самолетни билети до определените в настоящата техническа спецификации дестинации чрез представяне на минимум два варианта, съдържащи възможно най-ниски пазарни цени, предлагани от авиокомпании към момента на представянето на офертите от изпълнителя за съответната заявка. Предлаганите от изпълнителя цени не трябва да бъдат по-високи от максималната цена, предложена от него в ценовата му оферта, приложена към рамковото споразумение, за съответните дестинации и класа.

Във връзка с постъпили запитвания от потенциални участници в процедурата по ЗОП, на основание чл. 29, ал. 1 от закона, е дадено следното разяснение по документацията за участие в откритата процедура за сключване на рамковото споразумение по въпрос № 1:

Въпрос № 1: В случай, че в момента на изготвяне на оферта по зададени от възложителя параметри не е налична цена, по-ниска или равна на предложената в офертата максимална цена, а е възможно да се предложи само по-висока цена от максималната, посочена в ценовата оферта, поради липса на места в съответната класа или друга причина, независещи от Изпълнителя, как би следвало да се процедира в процеса на офериране и избор? В документацията за участие ясно се дефинират случаите на по-ниски или равни на максималните цени, но няма определен ред за случаите, в които най-ниската налична цена на превозвача е по-висока от цената, посочена за максимална в ценовата оферта на Участника.

Отговор № 1: Изискването за максимални цени на двупосочни самолетни билети означава, че за определените в техническата спецификация дестинации не могат да бъдат предлагани по-високи от предложените максимални цени на самолетните билети в ценовите оферти, приложени към рамковото споразумение. Ако изпълнителят по рамковото споразумение, предложил най-ниска максимална цена за съответните дестинация и класа, не изпълни предварително зададените изисквания и/или цената на самолетния билет в офертата по конкретна заявка е по-висока от предложената от него, то индивидуалният възложител или ползвател подава заявка до следващия изпълнител, предложил най-ниска цена /сума от максималната цена на двупосочен самолетен билет и такса обслужване/ в ценовата си оферта, приложение към рамковото споразумение. Процедурата е детайлно описана в раздел ХIII. Условия за изпълнение на рамковото споразумение и на сключван въз основа на него договор от проекта на рамково споразумение /Анекс 12/. В чл. 28, ал. 1 от раздел ХI. "Прекратяване на рамковото споразумение. Санкции "от Проекта на рамково споразумение /Приложение 12 от документацията/, е заложен изрично следният текст: "Под неизпълнение съгласно предходното изречение се разбират и случаи, при които съответния потенциален изпълнител по време на изпълнението на рамковото споразумение и/или по време на изпълнението на сключения въз основа на рамковото споразумение договор, предложи цени, по-високи от тези, посочени в ценовата му оферта /приложена/.

При положение, че условията, заложени в документацията са специфични и детайлизирани, че предлаганите цени в ценовите оферти са максимални такива, че тарифите се определят от авиокомпаниите и могат да варират в периода на обществената поръчка, като се увеличават, че предлагането на цени над максимално посочените в ценовата оферта, независимо от изменението им от страна на авиокомпаниите /по независещи от изпълнителя обективни причини/, би довело до прекратяване на рамковото споразумение и съответни санкции, са основателни доводите на жалбоподателите, че се стеснява значително обхвата на ценовите предложения, които участниците могат да направят, при което е неизбежно да се открият сходства между оферираните цени на самолетните билети на всички участници в обществената поръчка.

Предложената цена от 15 евро за такса обслужване в конкретния случай е обоснована от необходимо присъщите разходи на дружествата, пазарната конюнктура, условията на конкретната обществена поръчка и прозрачността на пазара и естественото желание на участниците да изпълнят изискванията на възложителя и да бъдат класирани, като се има пред вид и обстоятелството, че такава цена е била оповестена като такса или предлагана от дружествата-жалбоподатели и по други обществени поръчки, преди участието им в процесната обществена поръчка.

Направеният от КЗК извод, че определянето и в този размер от трите дружества е доказателство за извършването на предявеното нарушение, е необоснован.

Не е без значение обстоятелството, че и самият възложителят е предвидил възможността от подаването на еднакви ценови оферти в приетите от него Условия за изпълнение на рамковото споразумение и на сключвания въз основа на него договор, които са следните:

При поръчка на конкретен билет, ИНДИВИДУАЛНИЯТ ВЪЗЛОЖИТЕЛ или ПОЛЗВАТЕЛЯТ подава заявка до ИЗПЪЛНИТЕЛЯ, чиято сума от предложените в ценовата му оферта по чл. 49, ал. 1, т. 3 от настоящото рамково споразумение максимална цена плюс такса за обслужване до съответната дестинация за приложимата класа, е най-ниска.

ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ е задължен да изпраща минимум два варианта на оферти, съдържащи възможно най-ниските налични на пазара крайни цени, предлагани от авиокомпаниите към момента на представяне на офертите от ИЗПЪЛНИТЕЛЯ за съответната заявка, за пътуване на всеки пътник за заявените дани на пътуването, които не следва да надвишават предложените в офертата му, приложена към настоящото рамково споразумение, максимални цени. При избора на авиокомпании ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ задължително взима пред вид всички налични на пазара цени за отговарящи на изискванията на заявката полети по редовни вътрешни или международни линии, а когато е подходящо - и предложения на нискотарифни авиокомпании. Най-изгодните налични на пазара цени /с всички включени в тях дължими такси и данъци/ се доказват с разпечатка от резервационната система или с други приложими, заверени от изпълнителя документи.

В случай, че предложените полети от съответния изпълнител не отговарят на предварително зададените изисквания, ИНДИВИДУАЛНИЯТ ВЪЗЛОЖИТЕЛ или ПОЛЗВАТЕЛЯТ информира за това ИЗПЪЛНИТЕЛЯ, до когото първоначално е подал заявка и подава заявка до следващия изпълнител, с когото има сключен договор, предложил най-ниска цена за съответната класа.

В случай, че двама или повече изпълнители в своите ценови оферти по процедурата за сключване на рамково споразумение имат еднакви суми по предложени максимални цени плюс такси за обслужване за конкретна дестинация и класа и тези суми са най-ниски за тази дестинация и класа, то ИНДИВИДУАЛНИЯТ ВЪЗЛОЖИТЕЛ или ПОЛЗВАТЕЛЯТ подава заявка до всеки от тези ИЗПЪЛНИТЕЛИ. Всеки от тези изпълнители трябва да подаде по една оферта за конкретно пътуване. ИНДИВИДУАЛНИЯТ ВЪЗЛОЖИТЕЛ или ПОЛЗВАТЕЛЯТ избира най-ниската предложена цена /сума от цените на самолетните билети плюс съответните такси за обслужване/ за съответния конкретен случай. В случай на ново равенство на предложените цени се избира офертата с най-изгодни условия, включително часове за пътуване, транспортни връзки и други, като за направения избор се уведомяват по електронна поща или по факс всички изпълнители, до които е подадена заявка.

От цитираните условия е видно също, че определените шестима изпълнители в процедурата по обществената поръчка за сключването на рамковото споразумение ще продължат да бъдат конкуренти помежду си при възлагането и изпълнението на индивидуалните заявки за конкретните пътувания от индивидуалния възложител, респективно - ползувателят.

Освен това процесната обществена поръчка не е финализирана до настоящия момент и съответно не е налице резултат.

В приетите от КЗК Насоки за противодействие срещу тръжните манипулации в процедурите за възлагане на обществени поръчки е посочено следното:

Тръжните манипулации представляват частни ограничения на конкуренцията и са налице винаги, когато предприятията, от които се очаква да се конкурират за спечелването на определена обществена поръчка, се уговарят за предлагане на по-високи цени или по-ниско качество на стоките и услугите, които са обект на процедурата за възлагане на обществена поръчка или разпределят помежду си поръчките, като по този начин предотвратяват, ограничават или нарушават конкуренцията при възлагането им.

Посочено е също, че възложителите са преките потърпевши от осъществяването на тръжните манипулации, които водят до премахване на ефективните механизми на конкуренцията, изкуствено повишаване на цени и понижаване качеството и иновативността на предлаганите стоки и услуги, увреждайки по този начин общественият интерес от получаването на качествени публични услуги. Този изключително вреден ефект на тръжните манипулации за обществото се подсилва от факта, че обществените поръчки често са свързани с изразходване на значителни по размер публични средства.

В конкретния случай ценовите оферти на визираните три дружества не са най-високите, предложени в процесната обществена поръчка и изключването им от участие в нея би било във вреда на възложителя, тъй като биха се класирали участниците, чиито ценови оферти са по-високи от техните и съответно изразходваните значителни по размер публични средства биха били по-високи.

От друга страна, в решението на КЗК няма никакъв коментар относно размера на предлаганата такса обслужване в ценовите оферти на дружествата /която единствено се определя от тях/ и липсват изводи за това дали така предложената такса е ниска или висока, обоснована или не.

Освен това КЗК не е следвало да се ограничава само до разглеждане на конкретните ценови оферти в производството по конкретната обществена поръчка, а е следвало да прецени поведението на дружествата на националния пазар на самолетните билети, както и по други обществени поръчки, за да прецени дали предложените от тях цени във визираната обществена поръчка са необичайни и манипулативни.

Видно от данните по делото в тази насока, по други обществени поръчки са предлагани и по-висока цени, но е предлагана и цената от 15 евро, респективно такава цена е обявявана от тях на клиенти. Не е нелогично при обществени поръчки с по-голям обем да се предлага по-ниска цена, като за реализирането на печалба се залага на очакваното количество продадени билети.

Освен това тази цена с оглед изискванията на възложителя, е максималната такава.

По делото няма каквито и да било гласни или писмени доказателства за осъществен фактически състав на картел или съгласувана практика, тъй като не са събрани никакви доказателства, които да обосноват фактическия и съответно - правния извод, че трите дружества - жалбоподатели са извършили някакви действия, които да имат за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията, нито е налице такъв противоправен резултат.

Доказателствената тежест за установяване на извършено нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК е на КЗК.

По делото има данни за направено искане на председателя на КЗК до Административен съд - София-град с правно основание чл. 51, ал. 1 от ЗЗК за издаване на разрешение за извършване на проверка на място по реда на чл. 50 от ЗЗК в дружествата и с отделни определения: № 580/10.02.2011 г. постановено по д. № 1018/2011 г., определение № 582/10.02.2011 г. по д. № 1018/2011 г. и определение № 583 по д. № 1018/2011 г. съдът е разрешил извършването на проверка от служители на КЗК на всички помещения, превозни средства и други обекти, ползвани от дружествата.

Доказателства за събрани преки или други косвени доказателства за установяване на нарушението, не са представени по делото от КЗК. Само наличието на сходни ценови предложения не може да обоснове приложението на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК.

С оглед на изложеното незаконосъобразно са наложени и имуществените санкции на дружествата - жалбоподатели при липса на основание за това-доказано нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК.

Независимо от това, определянето на имуществените санкции е извършено при допуснати процесуални нарушения и в противоречие с материалния закон относно определения размер на същите.

Мотивите на КЗК са следните:

КЗК е посочила, че определя основния размер на санкцията въз основа на стойността на продажбите, реализирани от предприятието на територията на страната през последната финансова година от участието му в нарушението. КЗК изчислява стойността на продажбите, като взема пред вид реализираните от предприятието нетни приходи от продажбата на съответния продукт, които са пряко или косвено засегнати или биха могли да бъдат засегнати от нарушението. В настоящият случай това са приходи от продажбата на самолетни билети.

С определение № 1718/13.12.2011 г. КЗК изрично е посочила на ответните дружества правилата и данните, въз основа на които КЗК ще определи размера на санкцията, които не били оспорени в постъпилите възражения.

Във връзка с това преди постановяването на решението си е изискала данни от ответните дружества за приходите им, реализирани през 2011 г. от извършването само на дейността продажба на самолетни билети на територията на Република България. Към настоящия момент и след изтичането на указания срок, поисканата информация е постъпила само от "Бългериан ВИП Травъл" ООД, а останалите две дружества изрично отказали представянето и на този етап от производството. С оглед поведението на тези дружества, КЗК е приела, че те възпрепятстват комисията да установи размера на приходите им от продажбата на самолетни билети на територията на страната през последната финансова година от участието им в нарушението, която е 2011 г., позовавайки се на чл. 47, ал. 6 от ЗЗК, съгласно който КЗК може да приеме за оказани фактите, относно които страната е възпрепятствала събирането на поисканата от тях информация.

За целите на определяне размера на приходите от продажби на дружествата е взела пред вид Годишните отчети за приходите и разходите за 2010 г., като по отношение на "Астрал Холидейз" АД е взела приходите от цялата му дейност, без да направи диференциация на тези от продажбата на самолетни билети.

Тези изводи на КЗК са незаконосъобразни и противоречат на данните по преписката.

С определение № 1718/13.12.2011 г. КЗК е предявила на трите дружества твърдение за извършеното нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, дала им е срок за предявяване на възражения, уведомила ги е за правото им на достъп до материалите по производството по реда на чл. 55 ЗЗК и че имат право да бъдат изслушани в открито заседание на комисията по реда на чл. 76 ЗЗК.

Трите дружества са представили възраженията си, с които оспорват изобщо извършването на нарушението по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, което представлява оспорване по основание и на налагането на санкциите от КЗК във връзка с него.

Никъде в мотивите на цитираното определение КЗК не е посочила ясно и конкретно коя година счита, че е последната финансова година от участието им в нарушението-2010 г. или 2011 г., нито с него е изискала от дружествата представяне на доказателства за размера на приходите им от продажбата на самолетни билети на територията на страната.

С оглед допълване на фактическата обстановка по преписката и на основание чл. 45, т. 1 вр. чл. 46 и чл. 47, ал. 1, 4, 5 и 6 от ЗЗК, КЗК е направила искане до страните да представят заверен Годишен отчет за 2011 г. с посочване на приходите само от дейността продажба на самолетни билети на територията на страната ни, едва с писма изх. № от 27.02.2012 г., като е даден ЕДНОДНЕВЕН срок за представянето им, считано от получаването на същото.

Писмото е връчено на "Хорнит" ООД по факс на 27.02.2012 г. в 16.57 ч. и второ - на 28.02.2012 г., в 17.33 ч., на "Астрал Холидейз" АД - на 27.02.2012 г. в 16.55 ч. и на 28.02.2012 г. в 17.42 ч. и на "Бългериан вип Травъл" ООД - на 27.02.2012 г. в 16.59 ч. и на 28.02.2012 г. в 17.42 ч.

Заседанието на КЗК е насрочено, открито и проведено на 28.02.2012 г., в 10.35 ч.

В това заседание страните, чрез процесуалните им представители, са възразили, че събирането на допълнителна информация е следвало да бъде направено на етап проучване на преписката, както и че даденият им срок за представяне на исканите документи като допълнителна информация в посочения срок е неизпълнимо, че той е нереален и е поискано да се даде разумен срок за това.

С определение КЗК е оставила без уважение искането да не се дава ход на преписката. Произнасяне по искането за удължаване на дадения еднодневен срок за представяне на исканите документи от страна на КЗК няма.

На 29.02.2012 г. е подадено писмено възражение от "Астрал Холбидейз" АД, в което отново е поискано определяне на разумен срок за представяне на исканите документи, като е изложено следното:

Представянето на документите в определения срок е фактически неизпълнимо, поради неизготвянето все още на ГФО на дружеството за 2011 г. Нормативно определеният срок по българското законодателство за представяне и заверяване на ГФО е 31 март на годината, следваща тази, за която се отнася, освен това съставянето на ГФО на дружеството представлява значителна счетоводна работа и към настоящия момент - 31 дни преди нормативния срок той все още не е изготвен, без това да представлява каквото и да е нормативно нарушение.

Тъй като не е извършено все още счетоводното приключване на финансовата 2011 г. и не е съставен счетоводния баланс на дружеството, в момента няма и достоверни данни за приходите от продажбата на самолетните билети. Поради това дружеството е в обективна невъзможност да представи исканите документи. В дадения еднодневен срок изготвянето на тези документи е практически невъзможно. Освен това "Астрал Холбидейз" АД осъществява пълния обем от туроператорски дейности, като продажбата на самолетни билети е една малка част от дейността на дружеството, но като един търговски обект съставя общ баланс и ГФО на всичките си дейности и отразява общо приходите и разходите от дейността си. В този случай, за да се получат достоверни данни за приходите само от самолетните билети е необходимо да бъдат самостоятелно извадени от останалите приходи, което представлява допълнителна счетоводна дейност.

Дружеството е посочило още, че ако в момента дружеството представи някакви първоначални данни без те да почиват на счетоводните документи, то след годишното счетоводно отчитане и съставянето на баланса, те биха могли да се окажат непълни и недостоверни, което би могло да доведе до санкция. А ако не се представят исканите документи в еднодневен срок, това би могло да се възприеме от тях като отказ и също да доведе до санкции.

Съобразно това е отправена молба за компетентно отношение и разбиране в създалата се ситуация, в която за "Астрал Холидейз" АД е фактически и обективно невъзможно да представи исканата информация, защото не разполага с нея и това не следва да се тълкува като неизпълнение на задължение и да води до неблагоприятни последици.

Аналогично възражение с искане е представено и от "Хорнит" ООД. Съгласно чл. 37, ал. 1 от ЗС и чл. 92, ал. 3 от ЗКПО, "предприятията изготвят годишните си финансови отчети за дейността си в срок до 31 март на следващата година. В случая е приложима нормата на чл. 11 от АПК, според която процесуалните действия се извършват в сроковете, определени в закона и за най-краткото време, необходимо според конкретните обстоятелства. В случая се касае за обемна и съществена информация и определения еднодневен срок е неразумен, в който искането не би могло да бъде изпълнено.

Освен това е направено искане за приложение на хипотезата на чл. 77, ал. 2, т. 2 - връщане на преписката за допълнително проучване.

Искане за удължаване на срока е направено и от "Бългериан вип Травъл" ООД.

КЗК не е удължила срока за представяне на исканите документи и е постановила решението си.

Настоящият състав намира, че действията на КЗК са незаконосъобразни, същата е можела да изиска необходимите и данни своевременно, а дадения срок от 1 ден за представянето им действително е нереален и неизпълним. Към датата на провеждане на заседанието на КЗК той не е и изтекъл, поради което е следвало да се произнесе по искането на страните за удължаването му.

Не е налице основание за прилагане от КЗК на разпоредбата на чл. 47, ал. 6 от ЗЗК.

При неизясняване на релевантните по отношение размера на наложените санкции обстоятелства, решението и в посочените части е неправилно.

От една страна КЗК е приела, че санкцията следва да се определя въз основа на стойността на продажбите, реализирани от дружествата като приходи от продажбата на самолетни билети за 2011 г., но ги е определила, като е взела пред вид приходите от 2010 г. и то без да извърши диференциация на доходите от продажбата на самолетни билети.

От допуснатата и приета като неоспорена СТЕ е установено, че общият приход от услуги, свързани с продажбата на самолетни билети на "Астрал Холидейз" АД е както следва: за 2011 г. - 505 хил. лв., а за 2010 г. - 477 хил. лв.

С решението си КЗК е приела прихода, въз основа на който е определила санкцията по отношение на "Астрал Холидейз" АД в размер на 27 132 000 лв., а наложената санкция - в размер на 2 818 800 лв.

С оглед на изложеното, решението на КЗК е необосновано и постановено при допуснати нарушения на процесуалния и материален закон и следва да бъде отменено.

Водим от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, Върховният административен съд, IV-то отделение,