Решение № 11887 от 14.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5764/2018 г.

Решение № 11887 от 14.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5764/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Beiersdorf AG, седалище и адрес на управление гр. Хамбург, Unnastasse 48, 20253, Федерална република Германия срещу Решение № 1150 от 23.02.2018 г. на Административен съд - София град, постановено по административно дело № 11288/2017 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Beiersdorf AG срещу Решение № 103 от 22.06.2017 г. на председателя на Патентното ведомство на Република България в частта, с която е отхвърлено искането за заличаване на регистрацията на дизайн № 2 от регистров № 8367, приложен към продукт "Туба за козметика", с притежател "Рубелла Бюти" АД.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - Beiersdorf AG, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът не е кредитирал заключението на приетата по делото експертиза, която установява, че процесният дизайн няма качеството оригиналност по отношение на по-ранния дизайн на туба Nivea Creme Tube 40776 20 Z Beiersdorf Inc. 573030, намерен в интернет. Липсата на това качество прави регистрацията на дизайна незаконосъобразна и същата следва да бъде заличена с оглед на изискванията на чл. 11 от Закона за промишления дизайн (ЗПрД).

Неправилно съдът не е кредитирал заключението и досежно датата на разгласяване на по-ранния дизайн. Счита, че посочената от вещото лице дата е доказана по безспорен начин. Неправилен счита извода на съда за твърде широкия въпрос, поставен на експертизата, поради което приема, че не може да се даде обективна преценка по отношение на всички дизайни. Счита ширината на поставения въпрос за следствие на предмета на доказване.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени решението на председателя на Патентното ведомство в обжалваната част. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Е. Милър, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – председателят на Патентното ведомство, счита същата за неоснователна. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт И. Стоименова.

1. Ответникът по касационната жалба – "Рубелла бюти" АД, счита същата за неоснователна. Сочи, че касаторът не излага доводи за твърдяните касационни основания.

За неоснователен счита довода за неправилно некредитиране от съда на заключението на съдебната експертиза. Излага подробно релевантните факти и счита за правилен извода на съда за недоказаност на датата, на която изображението на дизайна е било обявено. Правилен счита и извода на съда за недостатъчност на информацията, за да установи липса на новост и оригиналност. Неправилен счита довода на касатора относно приетото от съда за обхвата на зададения на експерта въпрос. Неправилно счита и твърдението, че искането за заличаване не е задължително да изчерпва всички по-ранни дизайни. Позовава се на чл. 43, ал. 2 ЗПрД.

Счита поставения от касатора в хода на първоинстанционното съдебно производство въпрос за попадащ извън обхвата на оспорения акт, тъй като не е бил предмет на разглеждане от органа. Излага подробно фактите и прави изводи относно съпоставката на двата дизайна.

Сочи, че касаторът не обжалва решението в частта относно приетото, че между процесния дизайн и дизайните на Beiersdorf AG не е налице сходство, което да доведе до липса на новост и оригиналност, а само в частта относно некредитирането на заключението на експертизата.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Н. Кумпикова, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно, постановено в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. Beiersdorf AG е притежател на:

а) дизайн на Общността, регистров № 119581-0011, заявен и регистриран на 18.12.2003 г., публикуван на 23.03.2004 г., приложен към продукт "опаковка", представен със следните три изображения:

б) дизайн на Общността, регистров № 354899-0001, заявен и регистриран на 06.06.2005 г., публикуван на 9.08.2005 г., приложен към продукт "туба", представен със следните изображения.

1. "Рубелла бюти" АД е притежател на дизайна, регистров № 8367 "Кутия и туба за козметика", заявен на 2.10.2015 г., регистриран на 8.01.2016 г., публикуван на 29.02.2016 г. като дизайн 2 е "туба за козметика" и е представен със следното изображение:

1. На 18.05.2016 г. Beiersdorf AG подава искане за заличаване на регистрацията на промишлен дизайн, регистров № 8367 "Кутия и туба за козметика" на основание чл. 29, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1 и на основание чл. 29, ал. 2, т. 2 ЗПД със следните мотиви: 1.) дизайнът "кутия за козметика" не е нов, тъй като на 10.08.2004 г. е публикуван идентичен дизайн на Общността, регистров № 106802-0003, и не е оригинален; 2.) дизайнът "туба за козметика" не е нов, тъй като на 9.08.2005 г. е публикуван дизайн на Общността, регистров № 354899-0001, и не е оригинален; 3.) правният интерес с оглед на чл. 29, ал. 2, т. 2 ЗПД е обоснован с притежание на по-ранна марка на Европейския съюз, регистров № 12591 "NIVEA Creme", комбинирана, регистрирана за стоките от клас 3 "козметика, по-специално крем за кожа", с действие за България от 1.01.2007 г. и марка с международна регистрация № 977953 "NIVEA Creme", триизмерна, регистрирана за стоките от клас 3 "козметика", с действие в Европейския съюз.

1. На 2.06.2016 г. искането е изпратено на "Рубелла бюти" АД.

1. На 7.12.2016 г. "Рубелла бюти" АД представя възражение.

1. На 12.12.2016 г. възражението е предоставено на Beiersdorf AG.

1. На 16.01.2017 г. Beiersdorf AG представя становище по възражението.

1. На 18.01.2017 г. становището по възражението е предоставено на "Рубела бюти" АД.

1. На 22.02.2017 г., със Заповед № 79, председателят на Патентното ведомство назначава състав за разглеждане на искането.

1. На неустановена дата съставът за разглеждане на искането представя становище.

1. На 22.06.2017 г., с решение № 103, председателят на Патентното ведомство приема, че не е изпълнен фактическият състав на чл. 29, ал. 2, т. 2 ЗПД за заличаване на дизайн 1 и 2, регистров № 8367, както и този на чл. 29, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1 ЗПД за заличаване на дизайн 2, регистров № 8367, но дизайн 1, регистров № 8367 е регистриран в противоречие на чл. 11, ал. 1 ЗПД, тъй като към датата на подаване на заявката за регистрация не е отговарял на изискването за оригиналност. Въз основа на това заличава регистрацията на дизайн 1, регистров № 8367, приложен за продукт "кутия за козметика" и отхвърля искането за заличаване на дизайн 2, регистров № 8367, приложен за продукт "туба за козметика".

1. На 29.08.2017 г. Beiersdorf AG обжалва Решение № 103 в частта, с която е отхвърлено искането за заличаване на регистрацията на дизайн 2, регистров № 8367, като изложените доводи са само досежно изводите на органа, направени в сравнителния анализ между атакувания дизайн 2, регистров № 8367 q и по-ранните дизайни, регистров № 119581-0011 и регистров № 354899-0001.

1. В хода на съдебното производство съдът приема съдебна експертиза, която отговаря на следните въпроси:

а) Изображението на процесния дизайн 2, регистров № 8367 има ли качествата новост и оригиналност, като преценката се извърши спрямо всички дизайни, намиращи се в общодостъпни източници, разгласени по какъвто и да е начин, където и да е по света, преди датата на заявка на процесния дизайн? – няма качеството оригиналност спрямо по-ранния дизайн на туба NIVEA Creme Tube 20 Z Beiersdorf Inc. 573030, намерен на адрес: www. amazon. com/NIVEA-CREME-40776-BEIERSDORF-573030/dp/B004 N10 GRY;

б) Mонятието "информиран потребител" включва ли крайните потребители? – да;

в) Свободата на автора и била ли е ограничена?

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма и при спазване на изискванията към формата, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалния закон.

Съдът приема, че тъй като в жалбата не са релевирани доводи за неправилност на извода на органа досежно основанието за отхвърляне на искането по чл. 29, ал. 2, т. 2 ЗПД не следва да се произнася по него. С оглед на това извършва проверка за материална законосъобразност на акта на органа в частта за отхвърляне на искането на основание чл. 29, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1 ЗПД.

Съдът не кредитира заключението на съдебната експертиза в частта, в която се прави сравнение между процесния дизайн и дизайн от интернет страницата www. amazon. com/NIVEA-CREME-40776-BEIERSDORF-573030/dp/B004 N10 GRY, тъй като не са представени безспорни доказателства, че съдържащото се на тази страница изображение на туба за козметика е продукт с някой от дизайните на Beiersdorf AG – регистров № 119581-0011 и регистров № 354899-0001. Съдът приема, че не би могло да бъде извършена обективна преценка по отношение на всички дизайни, намиращи се в общодостъпни източници, преди датата на заявка на процесния дизайн, доколкото тя не би била подкрепена с достатъчно убедителни доказателства.

Съдът сравнява процесния дизайн и дизайн, регистров № 119581-0011, r приема, че не са идентични в тяхната цялост, тъй като между тях има поне една ясно забележима разлика в оформлението на рисунъка и орнаментите, които водят до видима промяна на формообразуващи характеристики на дизайна, поради което приема процесния дизайн за нов по смисъла на чл. 12 ЗПД. По отношение на оригиналността съдът приема, че информираният потребител ще добие различно цялостно впечатление от сравняваните дизайни, доколкото по-ранният няма изпъкващ текстов елемент, а има оформен рисунък във форма на квадрат с неравномерен като дебелина контур в сребристо и по-широка изсветлена лента над капачката. Въз основа на това прави извод, че процесният дизайн отговаря и на изискванията за оригиналност и регистрацията му не следва да бъде заличавана.

Съдът сравнява процесния дизайн и дизайн, регистров № 354899-0001, и приема, че не са идентични в тяхната цялост, тъй като между тях има поне една ясно забележима разлика в оформлението на рисунъка и орнаментите, които водят до видима промяна на формообразуващи характеристики на дизайна, поради което приема процесния дизайн за нов по смисъла на чл. 12 ЗПрД. По отношение на оригиналността съдът приема, че са налице разлики, които придават оригиналност и индивидуален характер на процесния дизайн: композиционното структуриране, формата на рисунката, орнаментите върху тялото на тубата, формата на горния ръб на прищипването, цветовото изпълнение на капачката. С оглед на това прави извод, че процесният дизайн отговаря и на изискванията за оригиналност и регистрацията му не следва да бъде заличавана.

Въз основа на горното съдът формира извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон. Доводите, които излага в подкрепа на тези два порока, са относими по-скоро за порока необоснованост, какъвто не се твърди от касатора. Доводи в подкрепа на порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила касаторът не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, поради което и на основание чл. 218, ал. 2 и 1 АПК съдът не дължи произнасяне, тъй като именно касаторът е този, който следва да посочи кои са допуснатите от съда процесуални нарушения, които счита, че нарушават правата му. За съответствието на съдебното решение с материалния закон съдът следи служебно.

Според касатора основният мотив на първоинстанционния съд, за да отхвърли жалбата, е некредитирането на заключението на вещото лице, но видно от мотивите на съдебното решение съдът е отхвърлил жалбата, защото е направил съпоставка на процесния и на по-рано регистрираните дизайни на касатора и е установил, че по отношение на тях процесният дизайн е нов и оригинален.

Що се отнася до заключението на вещото лице, следва да се посочи, че първо, така поставен въпросът на експертизата е недопустим, тъй като излиза извън предмета на спора. Предмет на оспореното Решение № 103 е искането на касатора за заличаване на регистрацията на процесния дизайн поради регистрираните по-рано два негови дизайна, а не поради това, че процесният дизайн не е нов и оригинален по отношение на който и да е общодостъпен дизайн. Съдът на Европейския съюз по повод на съдебно производство във връзка с дизайн на Общността приема, че "жалбоподателят не разполага с възможност за изменя пред Първоинстанционния съд обхвата на спора, който произтича от исканията и твърденията, изтъкнати от самия него и този, който е подал възражение пред СХВП" – решение от 26 април 2007 г., Alcon, Т-15/13, EU: C: 2007: 252, т. 42 и цитираната там практика.

Второ. "намереният" от вещото лице дизайн е на касатора, т. е. ако той наистина е бил общодостъпен към датата, на която вещото лице твърди – 27.08.2015 г., то недоумение буди факта, че касаторът не го е посочил в искането си от 16.05.2016 г. или поне в хода на административното производство протекло с тройна размяна на доказателства и становища между страните.

И трето. Ако касаторът е считал, че освен неговите два дизайна има други дизайни по отношение на които процесният дизайн няма качеството на нов и оригинален е следвало да посочи това в хода на административното производство, а не да използва вещо лице в съдебното производство, за да събира доказателства в подкрепа на искането. Съставът по спорове и председателят на Патентното ведомство са обвързани от основанието на искането, с което са сезирани, и от доказателствата, които страните са представили. Те не могат да променят фактическото основание на искането за заличаване, т. е. да извършват проверка за наличие на предпоставките по чл. 29, ал. 1, т. 1 ЗПрД по отношение на дизайни, които не са били заявени от искателя. А съдът извършва проверка за законосъобразност на акта на председателя на Патентното ведомство с оглед и въз основа на доказателствата, ангажирани от страните в рамките на това производство (виж и Решение № 9674 от 16.07.2018 г. на Върховния административен съд по административно дело № 474/2018 г.).

С оглед на горното некредитирането от първоинстанционния съд на заключението на съдебната експертиза в тази част е правилно, отделно от факта, че правилни са и мотивите на съда да не кредитира заключението, тъй като за "намерения" от вещото лице дизайн не е доказана достоверно дата на общодостъпност. Следва само да се добави, че с оглед на практиката на Съда на Европейския съюз "оповестяването на предходния промишлен дизайн не може да се доказва с вероятности или предположения, а трябва да се основава на конкретни и обективни факти, доказващи действителното оповестяване" – решение от 17 май 2018 г., Basil BV, Т-760/16, EU: T: 2018: 277, т. 42.

Поради горното доводът на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение е неоснователен.

При извършена служебно проверка за съответствието на обжалваното решение с материалния закон съдът констатира, че първоинстанционният съд правилно е тълкувал и приложил материалния закон.

Първоинстанционният съд правилно е определил подлежащите на сравнение дизайни – процесният и двата дизайна на касатора, посочени в искането му до Патентното ведомство. Правилно е тълкувал разпоредбата на чл. 29, ал. 1, т. 1 ЗПрД като е приел, че изискванията на чл. 11, ал. 1 ЗПрД за новост и оригиналност са кумулативни. Изключително подробно е изложил разбирането си за това кой дизайн е нов и кой е оригинален, като това негово разбиране е съответно на закона – чл. 12 и 13 ЗПрД, и на съдебната практика. Първоинстанционният съд правилно е приел, че първият елемент на дефиницията за новост е релевантната дата към която се извършва проверката и това е датата на подаване на заявката, както и е посочил съответните изключения. Правилно съдът е определил кои дизайни са идентични, както е посочил, че идентични са и тези дизайни, които се различават само в несъществените елементи.

Следвайки правилно установеното съдържание на закона съдът е направил подробен анализ на новостта на процесния дизайн по отношение на двата дизайна на касатора. Както приема и първоинстанционният съд два "дизайна се считат за идентични, когато техните особености се различават само в несъществени детайли, т. е. детайли които не се забелязват веднага и които следователно не водят до различия, макар и малки, между посочените промишлени дизайни. Обратно, за да се прецени новостта на даден промишлен дизайн, следва да се прецени наличието на разлики, които не са несъществени, между конфликтните промишлени дизайни, макар тези разлики да са малки" – решение от 13 май 2015 г., Group Nivelles, Т-15/13, EU: T: 2015: 281, т. 41.

Изводите на първоинстанционния съд по отношение на процесния дизайн и дизайн, регистров № 119581-0011, са подробни и точни. Сравнението на двата дизайна обосновава правилността на извода на съда, че двата дизайна не са идентични в тяхната цялост като има поне една ясно забележима разлика между тях в оформлението на рисунъка и орнаментите, които водят до видима промяна на формообразуващите елементи. Не е необходимо повторно изброяване на установените от първоинстанционния съд различията, които касационният съд счита за правилно установени.

Подробни и точни са и изводите на първоинстанционният съд досежно сравнението на процесния дизайн и на дизайн, регистров № 354899-0001. Сравнението и на тези два дизайна сочи правилност на извода на първоинстанционния съд, че те не са идентични като ясно забележимата разлика в оформлението и рисунъка водят до видима промяна на формообразуващите елементи. Различията са подборно и точно посочени, същите не са несъществени и касационният съд ги счита за правилно определени, породи което не е необходимо тяхното повторно изброяване.

По отношение на изискването за оригиналност съдът правилно е приел, че релевантна за оценката на това качество на дизайна е преценката на информирания потребител и то неговата преценка за цялостното впечатление, което дизайна оставя. Вярно е, че за да определи съдържанието на това понятие съдът се е позовал и на заключението на вещото лице, а това не е въпрос, за който на съда са необходими специални знания, а правен въпрос, при това с нормативна дефиниция - § 1, т. 14 ЗПрД, както сочи и самият съд. "Според съдебната практика информираният потребител е лице, което е особено бдително и има известни познания за предходното развитие, т. е. за достиженията в областта на промишления дизайн, свързани със съответния продукт, които са станали общодостъпни към датата на подаване на заявката за регистрация на оспорвания промишлен дизайн" – решение от 6 юни 2013 г., Kastenholz, Т-68/11, EU: T: 2013: 298, т. 57, виж и решение от 20 октомври 2011 г., PepsiCo, С-281/10 Р, EU: C: 2011: 679, т. 53.

Определяйки правилно информирания потребител, първоинстанционният съд правилно е преценил разликите между процесния и двата дизайна на касатора и е направил обоснован извод, че разликата между конфликтните дизайни са достатъчно значителни, за да създадат различно цялостно впечатление у информирания потребител. С оглед на това изводът му за наличие на елемента оригиналност у процесния дизайн е правилен и обоснован.

Наличието на новост и оригиналност у процесния дизайн прави правилен и обоснован извода на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспореното Решение № 103 в частта, с която председателят на Патентното ведомство е отхвърлил искането на касатора за заличаване на процесния дизайн.

С оглед на горното съдът следва да остави в сила обжалваното решение.

С оглед на изхода от спора, направено от ответниците искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди Beiersdorf AG да заплати на Патентното ведомство – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, и на "Рубелла бюти" АД направените по делото разноски. Разноските, които следва да се присъдят на Патентното ведомство са за възнаграждение за представителство от юрисконсулт и съдът определя размера им на 100,00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Разноските на "Рубелла бюти" АД са в размер на 480,00 лв., съгласно фактура № 475 от 25.05.2018 г., преводно нареждане и банково извлечение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд