Решение № 702 от 20.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10811/2013 г.

Решение № 702 от 20.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10811/2013 г., II о., докладчик председателят Славка Найденова Производството по делото е образувано по реда на чл. 208 и сл. АПК по касационна жалба на н-к РДНСК, Югозападен район, срещу решение № 144/28.06.2013 г., постановено по адм. д. № 50/2013 г. на Административен съд - гр. Кюстендил, като в нея се развиват оплаквания за неправилно прилагане на материалния закон, необоснованост и допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Иска се решението да се отмени и се постанови решение по същество, с което да се отхвърли жалбата на "ЕС НЕТ" ООД със седалище и адрес на управление в гр. Перник, представлявано от управителя Румен Димитров Начев срещу Заповед № ДК-02-ЮЗР-451/23.11.2012 г. на н-к РДНСК, Югозападен район. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Ответникът "ЕС НЕТ" ООД не е изразил становище по касационната жалба. Становището на представителя на Върховната административна прокуратура е, че касационната жалба е неоснователна и предлага да се остави без уважение. Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната жалба е постъпила в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а след като обсъди доказателствата по делото във връзка с касационните оплаквания и провери решението, включително и по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, счита, че е основателна. С обжалваното решение Административен съд - гр. Кюстендил, в производство по реда на чл. 215, ал. 1 ЗУТ отменил по жалба на "ЕС НЕТ" ООД Заповед № ДК-02-ЮЗР-451/23.11.2012 г. на н-к РДНСК, Югозападен район, с която на основание чл. 225, ал. 1 ЗУТ, е наредено на жалбоподателя да премахне незаконен строеж "монтирани два броя антени на покрива на бл. 33, вх. А", находящ се в УПИ - за жилищен комплекс и магазин, кв. 340 по плана на гр. Кюстендил. За да постанови решението си съдът приел, че "ЕС НЕТ" ООД неправилно е посочен като адресат на заповедта, поради което заповедта е незаконосъобразна. Решението е неправилно. В мотивите си съдът е приел, че дружеството жалбоподател не може да бъде адресат на заповедта, тъй като антените били закупени като прилежащи към на закупените от управителя му Начев като физическо лице на два апартамента в блока. Приел също така, че антените представляват строеж по смисъла на § 5, т. 31 и 38 ДР на ЗУТ, както и съгласно действуващата преди приемането му уредба по § 1 ДР на ППЗТСУ (отм.), за които не е установено да са издавани разрешения за строеж. Приел също така, че заповедта е частично незаконосъобразна, само досежно посочения в нея адресат, но с диспозитива я отменил изцяло. Настоящия касационен състав приема, че правилно първоинстанционният съд е приел, че се касае за строеж по смисъла на посочените текстове, както и че същият е незаконен, след като не се установява за антените да са издавани разрешения за строеж. Първоинстанционният съд неправилно е приел, че дружеството-жалбоподател не може да бъде адресат на заповедта, тъй като не е доказано да са ползувани за осъществяване на търговска му дейност. Видно от констативния акт № 42 от 23.11.2012 г. съставен съгласно чл. 225, ал. 3 ЗУТ и въз основа на който е издадена процесната заповед, в него изрично е посочено че извършител на строежа е дружеството-жалбоподател. Констативният акт има доказателствена стойност за посочените в него факти и обстоятелства, както относно описанието на незаконния строеж с параметри, местонахождение, неговата незаконност и пр., включително и за посочения извършител, който следва да е адресат на заповедта. С оглед на това законосъобразно административният орган е посочил като адресат на заповедта за премахване на незаконния строеж дружеството-жалбоподател. Управителят на същото е твърдял, както пред административния орган, така и пред съда, че не дружеството е извършител на строежа, а друго лице, както и че той е придобил антените в качеството на физическо лице като прилежащи на давата апартамента, които той е закупил в процесния блок, както и че същите ползува за лични нужни, както и че строежът е търпим. Тези твърдения той не е установил с допустимите от закона доказателствени средства, поради което не е оборил посоченото в констативния акт, че той е извършител на строежа. След като твърди различно от посоченото в констативния акт, в негова тежат е било да докаже твърдяните от него факти. Освен това строежът не може да се приеме, че е търпим, тъй като управителят на дружеството твърди два периода на поставянето на антените - през 1980 - 1985 г. и 1999 г. като не се представят никакви доказателства. С оглед на това следва да се приеме за достоверно, че антените са поставени през 1999 г., като признат от него неблагоприятен /отрицателен факт/. За да се приеме търпимост на строежа съгласно хипотезата на § 16, ал. 2 ПР на ЗУТ, той трябва да е деклариран като незаконен до 31.12.1998 г., а по делото не са представени доказателства за това, поради което не може да се приеме, че той е търпим. Като се има предвид гореизложеното заповедта е издадена в съответствие на материалноправните норми и при спазване на административнопроизводствените правила, включително и досежно посочения адресат, за който се създава задължение да премахне строежа, поради което е законосъобразна. Като е приел обратното, че не е доказано кой следва да бъде адресатът й с отменяне на заповедта, съдът е постановил неправилно решение, като е допуснал нарушение на материалния закон и то е необосновано. Налице са основанията по чл. 209, т. 3 АПК, поради което решението следва да се отмени и се постанови решение по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата срещу процесната заповед. На РДНСК следва да се присъди поисканото юрисконсултско възнаграждение за всяка инстанция по 150 лв. или общо 300 лв., тъй като е представлявана от юрисконсулт и в двете инстанции. Искане за присъждането е направено своевременно и пред двете инстанции, видно от материалите по делото - протокол от с. з. на 22.04.2013 г. проведено по съществото на спора пред първата инстанция, както и с касационната жалба. Водим от горното Върховният административен съд, второ отделение, в настоящия съдебен състав на основание чл. 222, ал. 1 и чл. 143, ал. 4 АПК