Решение № 13657 от 15.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11606/2015 г.

Решение № 13657 от 15.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11606/2015 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Панагюрище против решение № 673 от 1.09.2015 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-425/2015 г. С касационната жалба са изложени твърдения за неправилност на обжалваното решение, като постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. По подробно изложени съображения, касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответникът "Автотранс -1" ООД в писмен отговор и в съдебно заседание чрез процесуален представител адв. Манев оспорва жалбата. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба подадена от "Автотранс-1" ООД срещу Решение № 11/2.07.2015 г. на кмета на Община Панагюрище, с което е отстранен от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии от общинската, областната и републиканската транспортни схеми, квота на Община Панагюрище, съгласно утвърдени маршрутни разписания", по 6 обособени позиции, а процедурата е прекратена. Твърденията са за незаконосъобразно отстраняване на дружеството от комисията по подбор, възприето впоследствие и от възложителя. Възразява се, че посочената като правно основание за отстраняване на "Автотранс-1" ООД разпоредба /чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП/ визира отстраняване на участник, който е представил оферта, не отговаряща на изискванията на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, а в конкретния случай всяка една от подадените от "Автотранс-1" ООД пет броя оферти по пет обособени позиции отговаря на изискванията на тази разпоредба . Твърди, че дружеството при изготвяне на офертите си стриктно се е придържало към обявените от възложителя условия - в Документацията за участие възпроизвеждащи в т. 9-11.3 текста на чл. 57, ал. 3 от ЗОП, но с определени модалитети и ЗОП. В подкрепа на тезата си излага, че в приложения към Документацията за участие образец на оферта има поле само за една обособена позиция, като не са предвидени възможности за посочване и на други обособени позиции. Счита, че ако офертата следваше да бъде една и да включва посочване на всички обособени позиции, за които се участва, то това щеше да бъде изрично предвидено в образеца и тогава вече общия плик би бил задължителен, счита жалбоподателят. Изтъкнато е, че в т. 11.1., 11.2 и 11.3 от Документацията за участие е посочено изричното условие на възложителя отделните пликове № 1, № 2 и № 3 да не се запечатват в общ плик /което условие липсва в разпоредбата на чл. 57, ал. 3 от ЗОП/. Предвид изложеното счита, че "Автотранс-1" ООД не е допуснало нарушение и на разпоредбата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, във връзка с Документацията за участие в процедурата, поради която причина неправилно е отстранен с обжалваното решение. Незаконосъобразно от страна на възложителя е прекратена и процедурата на осн. чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП. С решението предмет на касационната жалба КЗК е уважила жалбата, отменила е като незаконосъобразно решението на кмета на община Панагюрище и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата съобразно мотивите, изложени в решението. За да достигне до този резултат КЗК е установила, че от доказателствата по делото е видно, че жалбоподателят е представил 5 отделни оферти по 5 отделни позиции, като те не са поставени в общ плик. Върху плика на всяка една отделна оферта по съответната позиция изрично е посочен кой е участникът, адрес за кореспонденция, поставен е входящ номер на Община Панагюрище и е посочено, че се отнася до съответната обособена позиция, както и че съдържа отделни пликове № 1, 2 и 3 за тази конкретна позиция. Посочила е, че изискването съгласно документацията офертата да бъде поставена в запечатан, непрозрачен и с ненарушена цялост плик, всъщност касае офертата по всяка отделна позиция, доколкото ЗОП в чл. 55, ал. 1 предвижда, че всеки участник може да се представя само една оферта. Установила е, че съгласно документацията, пликът трябва да съдържа отделни, запечатани, непрозрачни и надписани плика, както следва: Плик № 1, Плик № 2 и Плик № 3 за всяка отделна позиция, следователно изискването е по всяка отделна позиция да има един общ плик с отделни пликове № 1,2 и 3 в него. По този начин следва да се тълкува и изискването на възложителя "общият плик " да съдържа пликове № 1, № 2 и № 3 от съответната обособена позиция, по която се участва. В мотивите към решението органът по преразглеждане е разгледал и приложимите разпоредби на ЗОП - чл. 57, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 ЗОП и съобразно тях и изисванията на възложителя в документацията е приел, че една оферта действително следва да е представена в един общ плик, но под "оферта" се има предвид конкретното предложение на един участник за отделна обособена позиция, доколкото ЗОП в чл. 55, ал. 1 забранява представяне на повече от една оферта от един участник, а не се има предвид офертите на един участник по всички възможни позиции, по които той би искал да участва. Възложителят незаконосъобразно е приложил разпоредбите на чл. 57 и чл. 54 от ЗОП и е отстранил жалбоподателя, заради оформянето на офертите му по отделните обособени позиции в отделни пликове, което е съществено процесуално нарушение, водещо до незаконосъобразност и на обжалвания акт - Решение № 11/2.07.2015 г. на кмета на Община Панагюрище, до необходимостта от неговата отмяна и до връщане на процедурата до последното законосъобразно действие, а именно: отваряне, проверка на съотвествието и разглеждане на офертите на жалбоподателя по отделните 5 обособени позиции. Така постановеното решение е правилно. Неоснователни са доводите на жалбаподателя, че установените фактически обстоятелства от КЗК не са обективни. Съгласно чл. 57, ал. 1 от ЗОП офертата се представя в запечатан непрозрачен плик от участника или от упълномощен от него представител лично или по пощата с препоръчано писмо с обратна разписка. Разпоредбата на чл. 57, ал. 2 от ЗОП изрично сочи, че пликът (употребено е понятието в единствено число) съдържа три отделни запечатани непрозрачни и надписани плика, както следва: плик № 1 с надпис "Документи за подбор", плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" и плик № 3 с надпис "Предлагана цена". А нормата на чл. 57, ал. 3 от ЗОП разписва, че когато участник подава оферта за повече от една обособена позиция, пликове № 2 и 3 се представят за всяка от позициите. Освен законовото изискване по отношение на представянето на офертите, императивните законови изисквания относно начина и реда за подаване на офертата са предвидени и в документацията за участие. Съгласно В раздел IХ "Общи изисквания при изготвяне и представяне на офертата" от документацията за участие, офертата се представя в запечатан, непрозрачен и с ненарушена цялост плик, като пликът трябва да бъде надписан както следва: "До Община Панагюрище, гр. Панагюрище, пл. "20 април" № 13. ОФЕРТА за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии от общинската, областната и републиканската транспортни схеми, квота на община Панагюрище, съгласно утвърдени маршрутни разписания", по обособена/и позиция/и № ........ (заглавие: .............). Върху плика следва да бъде посочено и наименованието на участника, наименованието на поръчката, обособената/ите позиция/и, за която/които кандидатства, пълен и точен адрес за кореспонденция, телефон, факс и електронен адрес. Изрично е разписано, че съгласно чл. 57, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, пликът с офертата трябва да съдържа отделни запечатани, непрозрачни и надписани плика, както следва: 11.1. Плик № 1 с надпис "Документи за подбор" за обособена позиция № ... . (заглавие: ....) по съответната/ите обособена/и позиция/и, за която/които участникът кандидатства, като отделните пликове № 1 не се запечатват в общ плик; 11.2. Плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" за обособена позиция № ..... (заглавие: .......), който съдържа техническото предложение на участника, включващо и срок за изпълнение, и ако е приложимо - декларация по чл. 33, ал. 4 от ЗОП по съответната/ите обособена/и позиция/и, за която/които кандидатства, като отделните пликове № 2 не се запечатват в общ плик и 11.3. Плик № 3 с надпис "Предлагана цена" за обособена позиция № .... (заглавие: .......), който съдържа ценовото предложение на участника по съответната/ите обособена/и позиция/и, за която/които кандидатства, отделните пликове № 3 не се запечатват в общ плик. Като пояснение възложителят е посочил, че когато участник подава оферта за повече от една обособена позиция, пликове № 2 и 3 се представят за всяка от позициите. Когато документи и информация, съдържащи се в плик № 1 са еднакви за две или повече обособени позиции, по които участникът участва, същите се поставят само в плика по позицията с най-малък пореден номер, като това обстоятелство се отбелязва в списъка на документите, съдържащ се в пликовете на останалите позиции. Следователно изискването е отделните пликове № 1, 2 и 3 да не се запечатват в общ плик. Законосъобразно от страна на КЗК е прието, че посочването в документацията за участие - т.9-11.3 на "общ плик" касае конкретното предложение на всеки участник за отделна обособена позиция. Доколкото нито ЗОП, нито документацията на възложителя въвежда задължителното изискване за поставяне на отделните оферти по отделните позиции на всеки участник в един общ плик, право на всеки от тях е да прецени дали пликове № 1, 2 и 3 по всяка обособена позиция да бъдат представени отделно, като върху тях е указано за коя позиция са /както е постъпено от страна на "Автотранс-1" ООД/ или да бъдат представени заедно в допълнителен общ плик. При правилно приложение на материалния закон КЗК е приела, че възложителят незаконосъобразно е приложил разпоредбата на чл. 57 и чл. 54 ЗОП и е отстранил "Автотранс-1" ООД заради оформянето на офертите му по отделните обособени позиции в отделни пликове. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника "Автотранс-1" ООД искане за присъждане на направените от него разноски по делото. Същите са своевременно поискани и доказани с представен договор за правно защита и съдействие. Разноските са в размер на 400 лв. за адвокатско възнаграждение пред ВАС и до този размер следва да бъдат присъдени. По изложените съображения и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,