Решение № 3558 от 30.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2009/2015 г.

Решение № 3558 от 30.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2009/2015 г., II о., докладчик съдията Галина Солакова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на кмета на Община Приморско, подадена от надлежно упълномощен адв. Димитров срещу решение № 2058 от 2.12.2014 г. по адм. д. № 920/2014 г. на Административен съд - Бургас. С доводи за незаконосъобразност и неправилност се претендира отмяна на решението със законните последици. Ответницата Анка Димитрова, чрез адв. Балева, излага становище за неоснователност на касационната жалба и моли за оставяне в сила на решението със законните последици. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост на жалбата, но неоснователност и предлага да се потвърди решението като законосъобразно. Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна и е процесуално допустима, тъй като разпоредения за премахване строежа по процесната заповед е V категория. Разгледана по същество касационната жалба е основателна по следните съображения: Производството пред Административен съд - Бургас е образувано по жалба на Анка Димитрова срещу заповед № 198/31.03.2014 г. на кмета на Община Приморско, с която е разпоредено на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ премахване на незаконен строеж "пристройка към съществуващ гараж с размери 1,50/9,00 м" в южната част на УПИ ХI, кв. 7 по плана на гр. Китен, извършен без строителни книжа и в нарушение на чл. 148, ал. 1 и чл. 137, ал. 3 от ЗУТ. С обжалваното решение, административният съд е отменил като незаконосъобразна заповед № 198/31.03.2014 г. на кмета на Община Приморско, като е приел, че е налице безспорно установен незаконен строеж, изграден без изискуемия инвестиционен проект и разрешение за строеж, но се касае за търпим строеж по смисъла на § 127, ал. 1 от ПР на ЗУТ, с оглед установената със събраните гласни доказателства година на изграждане /1998-99 г. и доп. санитарен възел през 1999-2000 г./. Съгласно заключението на приетата по делото съдебно-техническа експертиза процесния незаконен строеж съставлява коридор и две тоалетни, изграден на два етапа: 1. - коридор и тоалетна и 2 - втора тоалетна, като съставлява допълващо застрояване, отговарящо на строителните правила и норми и попадащо в хипотезата на § 127, ал. 1 от ПР на ЗУТ. Така постановеното решение е незаконосъобразно, като постановено при неправилно прилагане нормата на на § 127, ал. 1 от ПР на ЗУТ и неизяснена фактическа обстановка. Изводите на съда се основават от фактическа страна на констатациите на приетата по делото съдебно-техническа експертиза, която обаче е базирала изводите си на изискванията по § 127, ал. 1 от ПР на ЗУТ /ДВ, бр. 82/2012 г./. Разпоредбата на § 127, ал. 1 в случая действително е приложима, тъй като процесната заповед е издадена след влизане на тази разпоредба в сила, но визирания в нея режим на търпимост не обхваща всички незаконни строежи, изградени до 31.03.2001 г., а само тези, които не се обхващат от ал. 1, 2 и 3 на § 16 от ПР на ЗУТ. Това е така, тъй като нормата на § 16 от ПР на ЗУТ не е отменена със ЗИД на ЗУТ /ДВ, бр. 82/2012 г./, т.е. тя е действаща, с визираните в нея три времеви периода - по ал. 1, ал. 2 и ал. 3. От това следва, че новите условия за приемане търпимост на незаконен строеж по ал. 1 на § 127 от ПР на ЗИД на ЗУТ касаят строежите, изградени през нов четвърти период. Следователно процесният незаконен строеж следва да бъде разглеждан с оглед търпимостта по различни хипотези на горевизираните разпоредби, тъй като е безспорно установено изграждането му на два етапа. От заключението на вещото лице и събраните гласни доказателства е установено, че коридора и едната тоалетна са изградени по време на изграждане на разрешения по установения ред гараж, който е изграден като две самостоятелни стаи с процесния коридор и санитарен възел и строежа е започнат в началото на 1998 и завършен 1999 г. Тези данни не са достатъчни за определяне приложимата на конкретната алинея на § 16, тъй като ал. 2 касае незаконни строежи, "започнати в периода 8 април 1987 г. - 30 юни 1998 г., но неузаконени до влизането в сила на този закон", а ал. 3 е относима към незаконни строежи "започнати след 30 юни 1998 г., но неузаконени до обнародването на този закон". Освен това и при двете хипотези е комулативно изискуемо и декларирането на строежа от собствениците им пред одобряващите органи. Доказателства за деклариране на строежа не са изискани и събрани в производството пред първата инстанция. По отношение на втория санитарен възел /тоалетна, означена в жълто на скицата към заключението на експерта - лист 55/ не е безспорно установен периодът на изграждане на строежа - свидетелите твърдят, че е изграден "година-две след 1999 г." или "две-три години след 1999 г.". При тези доказателства е невъзможна преценката за приложимия режим на търпимост /по ал. 3 на § 16 или § 127, ал. 1 от ПР на ЗУТ/. Едва след изясняване на описаните обстоятелства е възможна и преценката за законосъобразност на оспорения административен акт по реда на чл. 168, ал. 1 АПК и на основанията, визирани в чл. 146 АПК. Предвид изложеното обжалваното решение като постановено при наличие на отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК, следва да бъде отменено и по реда на чл. 222, ал. 2, т. 1 и 2 АПК, делото - върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд, при спазване на горните указания. Водим от горното Върховният административен съд, второ отделение