Решение № 719 от 20.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6594/2020 г.

Решение № 719 от 20.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6594/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Благоевград, седалище и адрес гр. Благоевград, пл. "Георги Измирлиев – Македончето" № 1 срещу Решение № 411 от 2.03.2020 г. на Административен съд, гр. Благоевград, по административно дело № 830/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-805 от 8.07.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., в частта, с която на общината е отказано верифицирането на разходи в размер на 799 434, 60 лв. и 471 807, 11 лв.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Благоевград, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по изпълнение на договора за безвъзмездна помощ, в т. ч. и по изпълнение на сключения договор за обществена поръчка, свързани с отказаните за верифициране суми. Счита, че към датата на изготвяне на проектите за строително-монтажните работи на обекта – площад "Георги Измирлиев – Македончето" и околното пространство, не е било възможно установяването на компрометираната и липсваща на места замаска и разлика в нивата на площада. Сочи, че преди изработването на работните проекти площадът е бил разкриван на няколко места, но там не са установени проблеми с настилката и едва след цялостния демонтаж на плочките са констатирани проблеми, за чието отстраняване са извършени непредвидените разходи. Позовава се на приетите по делото експертни становища. Излага техническата обвързаност на допълнителните работи с тези по основния договор.

Неправилно счита и приетото от съда наличие на над 15% разлика в завишение на актуваните количества спрямо заложеното в количествено-стойностната сметка. Сочи, че надвишените количества са включени в одобрената количествено-стойностна сметка към Заповед № 32 от 3.05.2019 на главния архитект на общината, с която е допълнено разрешението за строеж и е одобрен инвестиционният проект и са изцяло в съответствие с тях и сключения договор на 17.07.2018 г.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Касаторът се представлява от пълномощник Е. Гикова.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.

Съдът правилно е приел недоказаност на твърдените от касатора непредвидени обстоятелства. Счита, че подписаното на 17.07.2018 г. допълнително споразумение не обосновава наличието на непредвидени обстоятелства. Ако касаторът бе положил дължимата грижа би могъл да установи необходимостта от извършването им още при първоначалното проектиране. Сочи, че касаторът е имал възможност да заложи необходимите строително-монтажни работи, но тяхното остойностяване да бъде на по-късен етап, в който случай биха били изпълнени изискванията на закона и разходите биха били допустими. Позовава се на техническата спецификация и на документацията на обществената поръчка, както и на извършения от строителя оглед и запознаване с обстановката. С оглед на това счита за недоказано основанието по чл. 116, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

По отношение на втората неверифицирана сума счита доводите за бланкетни и неотносими.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. В. Руйков, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

1. На 20.05.2015 г. главният архитект на Община Благоевград издава Разрешение за строеж № 123 за строеж "Реконструкция на площадното, подплощадното пространство и фонтаните и художествено осветление в централната градска част" съгласно одобрените проекти от същата дата.

1. На 18.11.2016 г. между Община Благоевград и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 13 149 400, 31 лв. за проект "Благоустрояване на градската среда" на стойност 13 177 504, 12 лв. с определени четири основни дейности, между които и "Обновяване и облагородяване на площад "Георги Измирлиев – Македончето" (реконструкция на площадното пространство, подплощадното пространство и фонтаните, художествено осветление), като за строително-монтажни работи за тази част са предвидени 4 556 986, 79 лв. безвъзмездна помощ и 23 419, 84 лв. собствен принос. За четирите обекта са предвидени непредвидени разходи в размер на 585 042, 94 лв.

В чл. 23, ал. 1 от договора са регламентирани допустимите разлики от предвидените количества на отделните видове строително-монтажни работи, а в ал. 3 – допустимите непредвидени разходи.

В чл. 82, ал. 1, т. 5 от Общите условия е поставено изискването проверката да установи "дали са представени доказателства за реално изпълнение на всяка дейност, за която е платен разходът", а чл. 84 регламентира правомощието на органа да откаже верификация при несъответствие на искания за възстановяване разход с изискванията на чл. 82, ал. 1 и 2 от Общите условия.

1. На 14.12.2016 г., с Решение № 46, кметът на Община Благоевград открива процедура за открита обществена поръчка с предмет "Обновяване и облагородяване на площад "Георги Измирлиев – Македончето", реконструкция на площадното, подплощадното пространство и фонтаните, художествено осветление в централната градска част между сградите на Общинска администрация – Благоевград, Драматичен театър "Н. Вапцаров", Регионална здравна инспекция, сградата на Американския университет в България и хотел "Ален мак".

1. На 19.10.2017 г. между Община Благоевград и ДЗЗД "В Строй" е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Обновяване и облагородяване на площад "Георги Измирлиев – Македончето", реконструкция на площадното, подплощадното пространство и фонтаните, художествено осветление в централната градска част между сградите на Общинска администрация – Благоевград, Драматичен театър "Н. Вапцаров", Регионална здравна инспекция, сградата на Американския университет в България и хотел "Ален мак".

1. На 3.05.2018 г., със Заповед № 321, главният архитект на Община Благоевград изменя Разрешение за строеж № 123 като включва конкретно посочени строително-монтажни работи в част "Архитектурна", част "Благоустройство" и част "Електро" на одобрения проект.

1. На 11.06.2018 г. между Община Благоевград и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. е сключен анекс № 2, с който е променена стойността на безвъзмездната помощ на 12 894 255, 03 лв., стойността на проекта – на 12 921 190, 06 лв. и на собствения принос на общината – на 26 935, 57 лв., и срокът за изпълнение на договора. За четирите обекта са предвидени непредвидени разходи в размер на 920 982, 94 лв. в резултат на направено искане за промяна с 335 940, 00 лв.

1. На 17.07.2018 г. между Община Благоевград и ДЗЗД "В Строй" е сключено, на основание чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП, допълнително споразумение за извършването на четири групи строително-монтажни работи на стойност 666 425, 14 лв. без данък върху добавената стойност, съответно 799 710, 17 лв. с данъка.

1. На 31.12.2018 г. Община Благоевград подава искане за междинно плащане № 4.

1. На 14.03.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. изисква от община допълнителна информация по исканите за верифициране разходи.

1. На неустановена по делото дата Община Благоевград представя исканите допълнително документи.

1. На 8.07.2019 г., с точка 1 и 2 на Решение № РД-02-36-805, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. отказва верифицирането на разход в размер на 932 445, 46 лв. на основание чл. 57, ал. 1, т. 2 и 3 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 23, ал. 3 от договора за безвъзмездна финансова помощ във вр. с чл. 82, ал. 1, т. 5 и чл. 84 от Общите условия към договора за безвъзмездна финансова помощ (отказът от верификация за сумата от 133 010, 86 лв. не е обжалван и в тази част решението е влязло в сила) и на разход в размер на 471 807, 11 лв. на основание чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 23, ал. 5 от договора за безвъзмездна помощ.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.

1. В хода на съдебното производство съдът приема заключение на съдебно-счетоводна експертиза – основно и две допълнителни.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа изискуемите реквизити и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен.

В частта за отказа по т. 1 за сумата от 799 434, 60 лв. съдът приема за безспорно, че извършените строително-монтажни работи са били необходими за въвеждане на обекта в експлоатация и са реално извършени, поради което са допустими по чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ, както и че не са включени в одобрените по проекта разходи, поради което "доколкото не са "непредвидени" са недопустими по чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕСФ. Приема, че общината не е доказала съответствие на непредвидените разходи с изискванията на чл. 23, ал. 3 от договора за безвъзмездна помощ като при полагане на дължимата грижа при отчитане на естеството и характеристиките на проекта и проучване на добрите практики обективно е могло да бъде прогнозирано извършването на допълнителните строително-монтажни работи. Приема, че към датата на одобряване на работните проекти – 2015 г., дори и "да е било невъзможно да се предвидят и остойностят количествено посочените допълнителни строително-монтажни работи, но залагането им като видове необходими строително-монтажни работи е било предвидимо с оглед предмета и характеристиките на изпълнявания проект".

Поради това съдът приема, че окончателното остойностяване на извършените допълнително строително-монтажни работи чрез завишаване на заложените в първоначалния проект количества строително-монтажни работи биха били "непредвидени разходи" по смисъла на чл. 23, ал. 3 от договора за безвъзмездна помощ, но не и добавянето им като нови видове строително-монтажни работи, тъй като самите дейности по изпълнението на предмета на поръчката технически обуславят необходимост от включване и на допълнителните строително-монтажни работи още към момента на одобряване на работния проект.

В частта на отказа по т. 2 за сумата 471 807, 11 лв. съдът, с оглед на заключението на съдебната експертиза, приема, че по отношение на част "Архитектурна", "ВиК", "Електрическа", "Паркоустройство" и "Благоустройство" е налице превишение с повече от 15% от количествено-стойностните сметки към Разрешение за строеж № 123 от 20.05.2015 г., съответно по 4, 19, 10, 2, 23 позиции. Приема, че сумата от 9 473, 16 лв. без данък върху добавената стойност, която е общата стойност на количествените надвишения до 15% от първоначално определените количества не се компенсира с общата стойност на количествените намаления до 15 % по чл. 23, ал. 1, т. 2 от договора за безвъзмездна помощ. Приема, че сумата от 383 699, 43 лв. без данък върху добавената стойност е стойността на количествените надвишения над 15 % по чл. 23, ал. 1, т. 3 от договора за безвъзмездна помощ. Приема за неоснователно възражението, че сумата на превишенията обхваща допълнителните строително-монтажни работи по количествено-стойностната сметка към Заповед № 123 от 20.05.2018 г., с оглед на приетото по точка 1 от обжалваното решение.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно.

Преди да отговори на доводите на касатора и на възраженията на ответника, тъй като единственият твърдян порок на обжалваното съдебно решение е несъответствието с материалния закон, съдът счита необходимо да посочи следното:

По аргумент от противното от чл. 62, ал. 1 ЗУСЕСИФ отказът от верификация установява недопустимост на претендирания за възстановяване разход. За да бъде един разход допустим трябва да отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 1, чл. 58, ал. 1 и 2 и чл. 59, ал. 1 ЗУСЕСИФ, което значи, че за да е недопустим трябва да е налице липса на някое от изискванията за допустимост.

1. За разхода по точка 1:

За неверифицирания разход по точка 1 от оспорения акт в размер на 932 445, 46 лв. органът сочи като правно основание чл. 57, ал. 1, т. 2 и 3 ЗУСЕСИФ във вр. чл. 23, ал. 3 от договора за безвъзмездна помощ и чл. 82, ал. 1, т. 5 и чл. 84 от Общите условия. Сумата от 932 445, 46 лв. е сбор от неверифицирани две суми – 799 434, 60 лв., която е обжалвана, и 133 010, 86 лв., която не е оспорена от касатора. Органът не е конкретизирал така сочените основания и за двете суми ли са относими, както и не е диференцирал сочените разпоредби на договора и на Общите условия към коя от твърдените хипотези на чл. 57, ал. 1 ЗУСЕСИФ са относими – към тази по т. 2 или по т. 3, поради което съдът следва да провери соченото в цялост правно основание към оспорената сума, както и относимостта на сочените разпоредби от договора и общите условия и към двете хипотези – по т. 2 и по т. 3.

Съгласно чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕСИФ разходът, за да е допустим, трябва да попада в категориите разходи, включени в акта по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕСИФ и в одобрения проект, а съгласно точка 3 – трябва да е за реално извършена услуга.

Анализът на изискването по точка 2 сочи, че за да е изпълнено изискването на чл. 59, ал. 1, т. 4 АПК е необходимо органът не само да се е позовал на точка 2, но и точно да е посочил категорията разходи, регламентирани в акта по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕСИФ и в одобрения проект, на които исканите за верифициране разходи не съответстват.

Органът се е позовал на чл. 82, ал. 1, т. 5 и на чл. 84 от Общите условия. Разпоредбата на чл. 84 регламентира правомощието на органа да откаже верификация на разход, който не отговаря на изискванията, регламентирани в чл. 82, ал. 1 и 2 от Общите условия. Следователно разпоредбата на чл. 84 от Общите условия е неотносима към основанието, въз основа на което процесният разход е квалифициран като недопустим. Сами по себе си, визираните в чл. 82, ал. 1 и 2 от Общите условия изисквания са формулирани като задължение на органа за проверка и видно от съдържанието им представляват възпроизвеждане на някои от изискванията в чл. 57, ал. 1 ЗУСЕСИФ и от допълнително формулирани такива към допустимостта на разходите. Точка 5 визира изискването за представяне на доказателства за реално изпълнение на всяка дейност, за която е платен разходът. Органът не твърди в акта си, че касаторът не е представил доказателства за реално изпълнение на дейностите, за които е платен разходът. Напротив, сочи допълнителното споразумение между касатора и ДЗЗД "В Строй", протокол за приемане на извършените строително-монтажни работи от 28.11.2018 г. и фактура от същата дата. Наред с това изискването за представяне на доказателства за реално изпълнение на дейността, за която е направен разходът, би могло да има отношение към основанието по чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ, но не и към това по точка 2.

Органът се е позовал и на чл. 23, ал. 3 от договора за безвъзмездна помощ. Разпоредбата установява условията, при които непредвидените разходи при извършване на строително-монтажни работи могат да бъдат верифицирани като недопустими. За да бъде един непредвиден разход допустим е необходимо: 1.) в акта по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕСИФ да е предвидена възможност за непредвидени разходи; 2.) строително-монтажните работи, за които са направени, да са "напълно приключили"; 3.) да е представен отделен протокол за приемането на строително-монтажните работи, за които непредвидените разходи са извършени, ведно с необходимите документи. В разпоредбата е дадена и дефиниция на непредвидените разходи за строително-монтажни работи. Това са разходи, свързани с увеличаване (в т. ч. и добавяне на нови) на заложените количества и/или видове строително-монтажни работи, които до одобряване на техническия или на инвестиционния проект обективно не са могли да бъдат предвидени, но които обективно са необходими за въвеждане на обекта в експлоатация, като следва тези разходи и да отговарят на условията за допустимост на разходите.

Безспорно е, че в приложимия акт по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕСИФ като преки допустими разходи са определени и непредвидени разходи за строително-монтажни работи в размер на 10 % от общата стойност на строително-монтажните работи по проекта, финансирани от безвъзмездната финансова помощ.

От лаконичните мотиви на органа е видно, че приема процесните непредвидени разходи за несъответни на дефиницията за непредвидени разходи, тъй като от "поисканите и представени" доказателства не се установява допълнителните строително-монтажни работи да "не е могло да бъдат предвидени към момента на разработване и одобряване на работния инвестиционен проект". Кои са тези документи – "поискани и представени" от касатора, в акта не е посочено. За сметка на това по делото от касатора са представени експертни становища, становище на изпълнителя и на ръководителя на проекта, копие от протокола за приемане на строително-монтажните работи, Разрешение за строеж № 123 от 20.05.2020 г., Заповед № 32 от 3.05.2018 г. на главния архитект на общината за изменение на Разрешение за строеж № 123 и други.

Какво показват тези доказателства?

Очевидно е, че спорът между страните е били ли са предвидими процесните строително-монтажни работи към датата на одобряване на инвестиционния проект?

На 20.05.2015 г. главният архитект на общината издава разрешение за строеж № 123 за обект "Реконструкция на площадното, подплощадното пространство и фонтаните и художествено осветление в централна градска част". На 3.05.2018 г., със Заповед № 321, главният архитект допълва Разрешение за строеж № 123 като в част "Архитектурна" добавя подмяна на окачен таван в търговската зона на подплощадното пространство и хидроизолиране на кашпите чрез хидроизолация "специфична за пространства, подложени на въздействие на коренова система"; в част "Благоустройство" – промяна в детайлното изпълнение на настилките – промяна на дебелината на някои настилки с оглед на носимоспособността им, нова армирана бетонова настилка, хидроизолационни слоеве върху нов слой изравнителен бетон над съществуващата бетонова плоча; подмяна на бетонни улеи; подмяна на предвидената мазна хидроизолация с еднопластова мостова битумно-полимерна мембрана; в част "Електро" – нови ревизионни шахти и подмяна на съществуващите стоманотръбни стволове.

Предмет на отказа от верификация са само строително-монтажните работи, дефинирани в допълнителното споразумение на касатора с ДЗЗД "В Строй", т. е. СМР № 1 – разрушаване на компрометирани съществуващи бетонови настилки и циментови замаски и превоз на депо; СМР № 2 – доставка и полагане на армирана бетонова настилка до 8 см; СМР № 3 – доставка и полагане на циментопясъчно легло от 3 до 5 см; СМР № 4 – доставка и полагане на изравнителен бетон от 5 до 15 см.

Видно от доказателствата по делото – експертни становища и техническо становище, е, че при изготвянето на първоначалния проект за процесния обект не е използвана проектна документация, съставяна при първоначалното изпълнение на площадното пространство, тъй като такава липсва – не е била създадена. Изходните характеристики и проектните предвиждания в частта досежно настилките са направени въз основа на данните, получени от разкриване на настилката в три ограничени зони на площадното пространство и в резултат на установеното при това разкриване в проекта е предвиден и съответен метод за нейното възстановяване. При изпълнение на строително-монтажните работи – след премахване на настилката на цялата площ, е установено компрометиране на циментовата замаска, в резултат на което установеният с проекта метод на "импрегниране с дълбоко проникващ грунд и обработка на пукнатините" се оказва несъответен на целения резултат.

От наличните по делото доказателства, установяващи характера на процесните непредвидени строително-монтажни работи, е безспорно, че те са обективно необходими за въвеждане на обекта в експлоатация с исканото качество. Страните не спорят по този въпрос.

Но в акта органът не е изложил каквито и да било мотиви защо счита, че четирите вида строително-монтажни работи са могли обективно да бъдат предвидени към датата на одобряване на инвестиционния проект. За първи път мотиви за приетото в оспорения акт органът излага в представена пред първоинстанционния съд писмена защита.

Първо, писмената защита не е средство за мотивиране на акта. Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на Върховния съд допуска мотивите на административния акт да бъдат изложени и отделно от него "най-късно до изпращане на жалбата срещу акта на по-горния административен орган в съобщението до страните". В случая първото достигнало до адресата на акта и до съда мотивиране на акта е в представената в хода на устните състезания пред първоинстанционния съд писмена защита. С оглед на това изложеното в нея е ирелевантно за мотивирането на акта.

Второ. Дори и да се ценят изложените в писмената защита мотиви, нещо което е абсолютно недопустимо, само за пълнота на изложението следва да се посочи, че в основната си част доводите в писмената защита са свързани с твърдяното незаконосъобразно сключено на основание чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП допълнително споразумение с ДЗЗД "В Строй" като фактически са възпроизведени мотивите на акта по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, приложен по делото. Дали допълнителното споразумение е в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП или не е предмет на производството по определяне на финансова корекция, поради което и доводите на касатора за неговото спазване са ирелевантни. За целите на производството по верификация релевантен е фактът дали претендираните разходи са извършени за строително-монтажни дейности, които обективно е могло да бъдат предвидени към датата на одобряване на инвестиционния проект.

Цитираните части от техническата спецификация и от допълнителното споразумение са извадени от контекста и не съответстват на останалите доказателства по делото и в частност на документацията на обществената поръчка в частта количествена сметка за видовете строително-монтажни работи, част "Благоустройство", т. 2. 16, 2. 17., 2. 18. От факта, че "настилката на площада е компрометирана", сочен в техническата документация, не следва извод за пълно компрометиране и на съществуващата под настилката армирана циментова замаска. От доказателствата по делото е видна липсата на строителни книжа при първоначалното изграждане на площадното пространство, виден е обемът, площта и местонахождението на площадното пространство и невъзможността да се установи в пълнота състоянието на съществуващата замаска, без да се извърши цялостно разкриване, видни са и резултатите от извършените разкривания на съществуващата настилка. Всички тези доказателства не са обсъдени от органа. Посочено е само, че строителят е направил оглед на обекта, но огледът на обекта при непремахната изцяло настилка не дава информация различна от тази, която самият бенефициер е приел в документацията на поръчката. Не е обсъдено и соченото в експертното становище, че дебелината на настилката от 6, 00 см е установена въз основа на статистически и оразмерителни изчисления, проведени през м. май 2017 г., при издадено разрешение за строеж на 20.05.2015 г. Що се отнася до метода, чрез който се прикрепват различните видове плочи към хидроизолацията е възможно недостатъчната му ефективност да е била обективно предвидима към датата на одобряване на проекта, но органът не е изложил каквито и да било мотиви за това.

Следва да се посочи, че след издаването на Заповед № 321 на главния архитект от 3.05.2018 г., с която се изменя Разрешение за строеж № 123, и преди касаторът да подпише допълнителното споразумение с ДЗЗД "В Строй" от 17.07.2018 г. за изпълнение на строително-монтажните работи, определени въз основа на измененото разрешение за строеж, между Управляващия орган и общината е сключен анекс към договора за безвъзмездна помощ, с който е изменен бюджета на проекта и плана за изпълнение на дейностите по него, като непредвидените разходи за строително-монтажни работи са увеличени от 585 042, 94 лв. на 920 982, 94 лв., т. е. с 335 940, 00 лв. по искане на касатора. По делото няма доказателства с какво касаторът е обосновал пред органа исканата промяна, но очевидно моментът на подписване на анекса е именно след установяване на необходимостта от извършване на допълнителните дейности, визирани в изменението на разрешението за строеж, което значи, че органът обективно е бил информиран за необходимостта от извършване на непредвидени разходи в обем, по-голям от първоначално определения, и е дал съгласие за исканата промяна. Безспорно е, че така даденото съгласие не лишава органа от правомощието да прецени дали претендираните непредвидени разходи са допустими, но това негово правомощие следва да е упражнено законосъобразно, което значи и надлежно мотивирано.

Видно от изложеното изводът на органа, че процесните непредвидими строително-монтажни работи обективно е могло да бъдат предвидени към датата на одобряване на инвестиционния проект, е необоснован, което прави соченото правно основание по чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕСИФ недоказано.

Освен основанието по чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕСИФ органът е посочил като основание за отказа от верификация и точка 3. Съгласно чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ разходът, за да е допустим, трябва да е направен за реално извършени строително-монтажни работи. По делото е приложен протокол за приемане на извършени строително-монтажни работи към 28.11.2018 г. В акта си органът се позовава на този протокол като сочи, че отчетените строително-монтажни работи, за които се претендира верификация на разходите, са именно отчетените в този протокол. Абсолютно никакви не само мотиви и доказателства, но дири и индиции, че разходите за претендираните дейности не са реално извършени не се съдържат нито в оспорения акт, нито в какъвто и да било документ, приложен по делото.

С оглед на това основанието, твърдяно от органа за отказ от верификация по точка 3, е недоказано. Наред с това следва да се посочи, че органът твърди наличието кумулативно на основанията по точка 2 и по точка 3. Тогава, когато един разход не е за реално доставена услуга – за реално извършени строително-монтажни дейности, е без значение дали този разход попада в някоя от категориите допустими разходи по смисъла на чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕСИФ. Респективно тогава, когато един разход не попада в категорията допустими разходи по смисъла на точка 2, е ирелевантно дали е направен за реално предоставена услуга.

Първоинстанционният съд като е приел за законосъобразен извода на органа по точка 1 в оспорената част е постановил неправилно съдебно решение – в нарушение на материалния закон.

Що се отнася до мотива на първоинстанционния съд, възпроизведен от ответника в отговора му на касационната жалба, че е възможно към момента на одобряване на "работните проекти да е било невъзможно да се предвидят и остойностят количествено посочените допълнителни строително-монтажни работи, но залагането им като видове необходими строително-монтажни работи е било предвидимо с оглед предмета и характеристиките на изпълнявания проект" е несъответен на Закона за обществените поръчки. Оценката на офертите на участниците в процесната процедура е въз основа на критерия оптимално съотношение "качество/цена" – чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗОП. Показателят, с най-голям тегловен коефициент – 60 %, е предложената от участника крайна цена. Крайната цена е функция на обема и видовете строително-монтажни работи, които възложителят е посочил в документацията – количествена сметка за видовете строително-монтажни работи, тъй като в случая става въпрос за обществена поръчка с предмет извършване на строително-монтажни работи по одобрен работен проект. Поради това без яснота по вида и количеството необходимите за обекта строително-монтажни работи участниците не биха могли да формират цена и да бъдат надлежно съпоставени офертите.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на отказа на органа да верифицира разходи в размер на 799 434, 60 лв. е неправилен.

1. За разхода по точка 2:

За да откаже верификация на разхода по точка 2 от оспорения акт органът сочи правното основание на чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 23, ал. 5 във вр. с ал. 1, т. 2, и 3 от договора за безвъзмездна помощ.

Алинея 5 на чл. 23 от договора за безвъзмездна помощ сочи, че органът "има право" да откаже верификация на разход, за който не е представена "пълна отчетна документация и/или неизпълнение на горепосочените условия". От съдържанието на алинея 5 не е ясно "горепосочените условия" дали са условията, визирани в първото изречение на алинеята, т. е. съответствие с Указанията за изпълнение на договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, или са условията по алинея 1 – 4 от същия член.

Органът не сочи несъответствие с Указанията за изпълнение на договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Разпоредбите на точки 2 и 3 на алинея 1 регламентират допустимостта на разходите, които са в резултат на промяна в количеството на всяка конкретна позиция в количествено-стойностната сметка. Точка 2 регламентира, че промяната в количеството на всяка конкретна позиция в количествено-стойностната сметка не може да надвишава с повече от 15 % първоначално определеното количество и в посока увеличение, и в посока намаление, като двете стойности се компенсират с надвишенията и намаленията до 15 %, но не и с тези над 15 %. Точка 4 изрично забранява верификацията на "изпълнени нови позиции" и промени в количествата над 15 % за всяка конкретна позиция в количествено-стойностната сметка.

Органът приема, че стойността на актуваните количества по отделните позиции над 15 % е 383 699, 43 лв., а стойността на количествените надвишения до 15% от първоначално определените, която не се компенсира с общата стойност на намаленията до 15 %, е 9 473, 16 лв., като и двете суми са без данък върху добавената стойност.

За да приеме за законосъобразно оспореното решение в тази му част първоинстанционният съд се основава на решението си по точка 1 от оспорения акт, тъй като превишенията са в резултат на отчитане на разходите за строително-монтажните работи, които органът не приема за непредвидени. С оглед на прието относно незаконосъобразността на извода на първоинстанционния съд и на органа досежно характера на разхода по точка 1 в оспорената част от акта на органа, очевидно изводът на първоинстанционният съд за законосъобразност на акта и в частта по точка 2 е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за материална законосъобразност на оспорения акт е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон. Това прави обжалваното решение неправилно и съдът следва да го отмени. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отмени Решение № РД-02-36-805 в обжалваната част и да върне преписката на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. С оглед на чл. 174 АПК съдът следва да определи срок на органа за произнасяне. Отчитайки характера на отменения акт и разпоредбата на чл. 62, ал. 1 ЗУСЕСИФ съдът определя тримесечен срок на органа за произнасяне.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане – за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение № 5 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 3/2009 г. съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на възнаграждението съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Съдът не се произнася по дължимост на разноските, направени от касатора за държавна такса, тъй като такова искане не е направено.

Водим от горното и на основание чл. 22, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 174 АПК Върховният административен съд