Решение № 15113 от 28.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6296/2011 г.

Решение № 15113 от 28.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6296/2011 г., VIII о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП против решение № 592/14.03.2011 г. на Варненския административен съд, Първо административно отделение, XXVII състав, постановено по адм. д. № 2767 по описа за 2010 г. на този съд, поправено с решение № 1658/05.07.2011 г. на Варненския административен съд по същото дело. С решението е отменен РА № 1001010/31.05.2010 г., издаден на "Куарт" ООД от орган по приходите при ТД на НАП - Варна, потвърден с решение № 549/27.07.2010 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Варна относно непризнато право на данъчен кредит за данъчни периоди м. 12.2009 г., м. 01.2010 г. общо в размер на 27 620 лв. по доставки, за които са издадени 3 бр. фактури от "Атаси" ООД - гр. Ямбол и в полза на дружеството са присъдени разноски в размер на 1 330 лева. От съдържанието на касационната жалба може да се извлече отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Касаторът твърди, че съдът не е анализирал представените пред него за първи път доказателства, допуснал е грешки в оспорените експертизи, не се е произнесъл във връзка с откритото производство по оспорване на част от документите. Съпътстващите документи са съставени по - късно от фактурите по процесните доставки. Не е доказано наемането от "Атаси" ЕООД на складова база, липсват договори за продажба на зърно между "Куарт" ООД и "Атаси" ЕООД. Доставчикът не разполага с документи за транспортиране и за прехвърляне на собствеността върху зърното. Не става ясно от кой склад е натоварено съответното количество зърно. Неоснователно и в нарушение на чл. 57, ал. 2 ДОПК вр. с чл. 164, т. 1, т. 3, т. 5 и т. 6 ГПК са кредитирани показанията на свидетеля Георги Илиев Георгиев. В противоречие със събраните доказателства съдът се мотивирал, че количеството зърно е извозено с товарен автомобил "Скания" рег. № А 98 73ВК. По аргумент, изведен от чл. 54, ал. 1 и ал. 3, изр. 2 - ро ДОПК, копия от извлечения от технически носители са без доказателствена сила. Касаторът споделя мотивите на Варненския административен съд, изложени в решение № 342/16.02.2011 г. по адм. д. № 2738/2011 г. във връзка с непризнат данъчен кредит на "Куарт" ООД за друг ревизиран период. Според директора на Д "ОУИ" - гр. Варна неправилно са присъдени разноски, тъй като дружеството е представило на два пъти папки с нови доказателства, въз основа на които е постановено и съдебното решение. Отделните оплаквания са конкретизирани в касационната жалба. Директорът на Д "ОУИ" - гр. Варна моли за отмяна на решението и отхвърляне на жалбата срещу РА. Ответникът по касационната жалба - "Куарт" ООД я е оспорил с подробни доводи, изложени от адв. Екимджиев, адв. Бончева, адв. Черничерска и адв. Ковачева в писмени отговори и в становища. Депозираните документи представляват хронологични регистри и журнали от счетоводството на "Атаси" ЕООД, които са проверени от в. л. Кунева. Касаторът се стреми да отклони от същината на спора по делото, приходният орган не е проверил дали търговецът, извършил счетоводните услуги на "Атаси" ЕООД съществува. Представени са договори за наем във връзка със складовата база, издадени са фактури и са направени съответните счетоводни записвания. Вдигането на стоката от базата на "Атаси" ЕООД е направено по - късно и съобразно графика за износ на "Куарт" ООД. По делото са приети пътно - прехвърлителни разписки, а договорът между "Матера Бул" ЕООД и Исмаил Исмаил е действителен. Свидетелските показания са допустими. Процесното количество зърно е извозено до базата с товарен автомобил "Скания" рег. № А98 73 ВК. За установяване представителната власт на Г. Георгиев са ангажирани пълномощни. Формата и съдържанието на товарителниците са регламентирани в Конвенцията за договора за автомобилен превоз на стоки (CMR). Съдът е открил производство по оспорване на писмените доказателства и ги е обсъдил ведно с наличните по делото кореспондиращи им доказателства. Заключението по ССчЕ е съобразено при спазване разпоредбата на чл. 202 ГПК. Решението на Варненския административен съд по другото дело не е влязло в сила. Ответникът моли за отхвърляне на жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба, тъй като съдебното решение е постановено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Доказателствата са преценени едностранчиво, без да бъде съобразено тяхното оспорване. Не е доказана реалността на доставките. В заключението на вещото лице се съдържат неточности по отношение на стоките, които разминавания не са обсъдени от съда. Част от съпътстващите документи са съставени значително време след издаване на фактурите. Не е доказано съществуването на наемно правоотношение във връзка със складовата база. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираното касационно основание и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Съдът е приел за установено следното: Отказано е правото на данъчен кредит в размер общо на 27 620,10 лв. по фактури № 0000000126/01.12.2009 г., № 0000000131/15.12.2009 г. и № 0000000133/15.01.2010 г., всичките издадени от "Атаси" ЕООД. Правото не е признато на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 вр. с чл. 70, ал. 5 ЗДДС. Според ревизиращият орган между "Куарт" ООД и "Атаси" ЕООД не са извършени реални облагаеми доставки. Във връзка с упражненото право на данъчен кредит пред съда са били представени пътно - прехвърлителни разписки, фактури за международен превоз, ЧМР които са оспорени, но независимо от това документите са съобразени от вещото лице по ССчЕ. Експертът е обяснил, че счетоводните документи са разпечатани лично пред него. Вещото лице установило контакт със счетоводителя на "Атаси" ЕООД в гр. Ямбол, счетоводна къща "Финансконсулт" ООД. В съдебното решение е формулиран извода, че при действието на чл. 54, ал. 3 ДОПК е налице редовно водено от "Атаси" ЕООД счетоводство. Последното дружество закупило шарен слънчоглед от поддоставчиците "Матера Бул" ЕООД и от "Булмат строй" ЕООД, което впоследствие продало. Фактическото прехвърляне на стоката от "Атаси" ЕООД на "Куарт" ООД е извършено чрез пътно - прехвърлителни разписки. Съдът се е позовал на заключението на вещото лице за да приеме, че количествата шарен слънчоглед и кориандър са отписани от активите на "Атаси" ЕООД на датата на издаване на фактурите, извозването от наетата от "Атаси" ЕООД база е станало в по - късен момент. Следователно стоката реално е съществувала и е прехвърлена собствеността върху нея на "Куарт" ООД. Доставчиците "Атаси" ЕООД, "Матера Бул" ЕООД и "Булмат строй" ЕООД са закупили от земеделски производители селскостопанска продукция. Кредитирани са показанията на св. Г. Георгиев. "Атаси" ЕООД е наело товарния автомобил "Скания 142" С ДКН А 98 73 ВК от "Бултранс - Т" ЕООД - гр. Карнобат. В съдебния акт, предмет на касационната жалба е прието, че фактурираните стоки - "шарен слънчоглед" и "кориандър" представляват родово определени вещи, правото на собственост върху които се прехвърля с предаването им по аргумент от чл. 24, ал. 2 ЗЗД. Според съда в случая е доказано движението, транспортиране и предаване на стоката, които обстоятелства опровергават констатациите на приходните органи за липсата на реално осъществени доставки. Първоинстанционното решение е неправилно, същото трябва да бъде отменено след което да се отхвърли жалбата срещу РА. В съдебното решение (л. 185 от делото) административният съд е посочил, че пътно - прехвърлителните разписки, фактурите за международен превоз, фактурата от 26.01.2010 г., ЧМР са оспорени от ответника, но липсват съдебни мотиви във връзка с откритото производство по оспорване и връзката на разписките с обсъжданите по делото доставки. Същевременно съдът е отбелязал в своя акт, че заключението на вещото лице по ССчЕ е изготвено въз основа именно на тези документи. При положение, че жалбоподателят не е доказал истинността на частните документи, заключението по ССчЕ се явява необосновано, още повече че само по себе си то няма установителни функции. В тази връзка е основателно възражението на Д "ОУИ" - гр. Варна по отношение приложимостта на чл. 54, ал. 3 ДОПК, тъй като е останало недоказано, че именно финансова къща "Финанс консулт" ООД обслужва счетоводството на "Атаси" ЕООД и на "Куарт" ООД. Вещото лице Кунева е обяснила обаче в съдебно заседание, че хронологиите за "Куарт" ООД са разпечатани в Русе, а документите за "Атаси" ЕООД са предоставени в Ямбол което е нелогично ако и двете дружества са обслужвани счетоводно от една и съща финансова къща. На вещото лице е била поставена задача да проследи евентуалното наличие на последващи облагаеми доставки със зърното, придобито от "Атаси" ЕООД. По този повод експертът е обяснил, че е констатирал съществуването на излишъци, което предполага, че "Куарт" ООД не е разполагал само с процесното зърно, доставено от "Атаси" ЕООД. Вещото лице е заявило пред съда на 05.11.2010 г., че не може да потвърди, че предходната доставка е точно тази, която е послужила за да се продаде стоката на "Куарт" ООД, нейното съхранение е ставало в общи количества. Освен това Кунева е признала допуснати от нея грешки в сборната цифра за кориандъра, като разликата в недостига е близо за седем тона. В този аспект е основателен довода на касатора, че е невъзможно да се прехвърли по - голямо количество зърно от наличното, както и че съпътстващите документи на доставката са съставени месеци след нейното документиране с обсъжданите фактури. Кунева е констатирала, че през периодите м. 10, м. 11 и м. 12. "Атаси" ЕООД е купувало и други количества шарен слънчоглед и кориандър, като само част от тези количества са продадени на "Куарт" ООД, а друга част са продавани на "Джиси" ООД и на "Вига Трейд" ЕООД. Транспортните документи не позволяват да се изясни от кой склад е натоварено зърното. "Бултранс - Т" ЕООД пък не е издало фактури за наем на товарен автомобил "Скания". На стр. 5 от решение № 549/27.07.2010 г. директорът на Д "ОУИ" - гр. Варна е констатирал липсата на доказателства наетият през м. 12.2009 г. склад от "Атаси" ЕООД, да е деклариран пред Националната служба по зърното и фуражите като склад за съхранение на зърно, тоест оспорено е наемното правоотношение във връзка със склада, плащането по него и съответствието между касовия бон и фактурата. В първоинстанционното решение не е уточнено въз основа на кои доказателства е прието, че зърното е превозено до базата на "Сортови семена" в гр. Ямбол и за сметка на "Атаси" ЕООД. Неясен остава мотива на съда, че извозването на стоката е станало в по - късен момент, но това не оправдавало необходимостта от осигуряване на охрана на мястото на съхранение на зърното. Административният съд е допуснал до разпит като свидетел лицето Г. Георгиев в нарушение на чл. 158, ал. 1 вр. с чл. 57, ал. 2 ДОПК, а и показанията на свидетеля се основават на недопустимо предположение по отношение доставките на шарен слънчоглед и кориандър. При липсата на облагаеми доставки, данъка по тях е неправомерно начислен, поради което приходният орган законосъобразно е отказал на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС правото на приспадане на данъчния кредит. Независимо от резултата по делото съдът не присъжда юрисконсултско възнаграждение на Д "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП, тъй като страната не е защитавана и представлявана от юрисконсулт в касационната инстанция и не е поискала възнаграждение за него в първоинстанционното производство. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение