Решение № 3935 от 11.4.2023 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020г. (ОПИК 2014-2020г.) срещу Решение 414/02.11.2022г. на Административен съд Стара Загора по административно дело 574/2022г. С обжалваното решение съдът e отменил решение РД-02-16-25 от 13.07.2022 г. на РУО на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020г., за определяне на финансова корекция в размер на 60 900 лв., в т.ч. 42 630 лв. безвъзмездна финансова помощ, представляващи 10 % от предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестицинни фондове по договор BG16RFOP002-2.040-1047-C01/SU-01 от 08.07.2020 г. на обща стойност 609 000 лв. с изпълнител ДИЛТЕХ ООД, с адресат ЕТ ФРЕНСКИ Х. ПЕТКОВ ООД с [ЕИК]. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът сочи, че първоинстанционният съд неправилно е приложил чл.3, ал.13, т.1 от ПМС 160/2016г. и неправилно е приел, че не е налице соченото в административния акт нарушение на чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСУ. Счита, че нарушението е налице и за него правилно е определена финансова корекция по основание и размер, а обратният извод на първоинстанционния съд е неправилен и несъответен на закона и доказателствата по делото. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди решението за определяне на финансова корекция и претендира присъждането на разноски по приложен списък. Касаторът се представлява от Б. Петров, служител с юридическо образование. Ответникът по касационната жалба ЕТ ФРЕНСКИ Х. ПЕТКОВ , в писмен отговор по касационната жалба, излага становище за неоснователност на същата. Обосновава правилност на съдебното решение и иска същото да бъде оставено в сила. Претендира и разноски по делото, за които са представени доказателства. Ответникът се представлява от адв. Н. Найденов от Адвокатска колегия - София. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 24.02.2020 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 и ЕТ ФРЕНСКИ Х. ПЕТКОВ , гр. Стара Загора, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 г., приоритетна ос 2: Предприемачество и капацитет за растеж на МСП , Инвестиционен приоритет 2.2 Капацитет за растеж на МСП , по процедура за подбор на проекти BG16RFOP002-2.040 Подобряване на производствения капацитет в малките и средни предприятия . Договорът е сключен на основание чл.37, ал.3 от ЗУСЕФСУ, във връзка с постъпило проектно предложение в ИСУН с BG16RFOP002-2.040-1047 Увеличение на производствения капитал на ЕТ ФРЕНСКИ Х. ПЕТКОВ . В изпълнение на сключения административен договор, бенефициерът е публикувал публична покана за избор на изпълнител, с предмет Закупуване, доставка и въвеждане в експлоатация на Шприц машина за каучукови изделия 2 броя . В раздел III, т.2.3 на публичната покана, е посочено като критерий за подбор (условие за участие) - минимално изискване към техническите възможности и/или квалификации (съгласно чл.З, ал.13 от ПМС 160 от 01.07.2016г.), условието за последните три години (в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си до датата, посочена като крайна за получаване на офертите), кандидатът да има най-малко два договора за доставка с предмет, сходен с предмета на поръчката, като е уточнено, че за сходен предмет на доставка се приема доставка на шприц машини или машини за леене. За доказване изпълнението на това условие за участие, възложителят е посочил като изискване към кандидатите представянето на списък на основните договори, сходни с предмета на процедурата, изпълнени през последните три години, съдържащ наименование на Възложителя, предмет на договора, кратко описание на изпълнените дейности, придружен от оригинал или заверено копие от Референции/ Препоръки за добро изпълнение. Тази изготвена документация за провеждане на процедура избор с публична покана" с предмет Закупуване, доставка и въвеждане в експлоатация на Шприц машина за каучукови изделия 2 броя по АДПБФП BG16RFOP002-2.040-1047-C01, въз основа на извършен предварителен контрол на документацията за провеждане на тръжна процедура по реда на ЗУСЕФСУ, е била одобрена от Ръководителя на УО на ОПИК, видно от писмо изх. 26-Ф-25 от 08.05.2020г. Подадена е само една оферта - от "ДИЛТЕХ" ООД. На 24.06.2020 г. с писмо изх. 26-Ф-25/ 24.06.2020г. бенефициерът ЕТ ФРЕНСКИ Х. ПЕТКОВ е уведомен за извършен предварителен контрол и одобряване от страна на Ръководителя на УО на ОПИК на протокола от проведената процедура избор с публична покана с предмет Закупуване, доставка и въвеждане в експлоатация на Шприц машина за каучукови изделия - 2 броя . На 08.07.2020 г. между ЕТ ФРЕНСКИ Х. ПЕТКОВ , като възложител и "ДИЛТЕХ" ООД като изпълнител, е сключен договор за доставката и въвеждането в експлоатация на новото технологично оборудване, съгласно представената оферта за Шприц машина за каучукови изделия - 2 броя, на стойност 609 000 лв., без ДДС. На така сключения договор след проведена процедура за определяне на изпълнител с публична покана по АДПБФП BG16RFOP002- 2.040-1047-С01, е бил извършен последващ контрол, като съгласно писмо изх. 26-Ф-25/ 23.07.2020 г., Ръководителят на УО на ОПИК е одобрил сключения договор след проведена процедура. Управляващият орган ОПИК е представен окончателен одитен доклад 19 от 10.12.2021г. от Изпълнителна агенция Одит на средствата от ЕС съдържащ констатации за нарушения по провеждането на процедурата за избор на изпълнител по реда на ПМС 160/2016г., по проект Увеличаване на производствения капацитет на ЕТ ФРЕНСКИ Х. ПЕТКОВ . В доклада на ИА Одит на средства от ЕС е посочено, че са констатирани нарушения при провеждането на процедурата за избор на изпълнител по реда на ПМС 160/2016г. Прието е, че в нарушение на чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСУ, бенефициентът ЕТ ФРЕНСКИ-Х. ПЕТКОВ е заложил в публичната покана за избор на изпълнител като условие за участие изискването за последните три години кандидатът да има най-малко два договора за доставка с предмет, сходен с предмета на поръчката, като е изискал доказването на опит с посочването от кандидатите на съответния брой изпълнени договори, а не с брой на изпълнените доставки, както било предвидено в чл.З, ал.13, т.1 от ПМС 160/ 2016г. да се измерва и доказва опитът на кандидатите за изпълнение на доставки с предмет, сходен с предмета на поръчката На 25.05.2022 г. бенефициерът е бил уведомен, с писмо с изх. 26-00-459/25.05.2022г., че при извършена повторна проверка на документацията от проведената процедура, са установени данни за допусната нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, представляваща нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ и чл. 3, ал. 13, т.1 от ПМС 160/01.07.2016 г., за което предстои да бъде наложена финансова корекция в размер на 10% от разходите по сключения договор. ЕТ ФРЕНСКИ-Х. ПЕТКОВ е подало възражение срещу констатациите и изводите, съдържащи се в уведомлението за установена нередност на РУО. С Решение РД-02-16-25/13.07.2022 г., РУО, е определил финансова корекция в размер на 10% от стойността на предоставената финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор с BG16RFOP002-2.040-1047-C01/SU-01 от 08.07.2020 г. на обща стойност 609 000 лв. с изпълнител ДИЛТЕХ ООД, за нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ и чл. 3, ал. 13 от ПМС 160/2016 г. В хода на съдебното производство е представена Заповед РД-16-64 от 10.03.2022 г. на министъра на иновациите и растежа и ръководител на УО на ОПИК, с която К. Ангелиева, заместник - министър на иновациите и растежа е определена да изпълнява функциите на ръководител на УО по приоритетни оси 1, 2, 3, 4 и 6 на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на производството органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон съдът приема, че формулираното в раздел III, т.2.3 от публичната покана като условие за участие изискване за последните три години кандидатът да има най-малко два договора за доставка с предмет, сходен с предмета на поръчката, нито нарушава, нито противоречи на чл.З, ал.13, т.1 от ПМС 160/2016г., доколкото това условие изисква доказване изпълнението на най-малко две договорени доставки. Нито тълкуването на смисъла, вложен в това изискване, нито прилагането му като критерий за подбор, се свързват с необосновано ограничаване на икономически оператори да участват в процедурата, в нарушение на забраната по чл.5, ал.4 от ЗУСЕФСУ. По тези съображения съдът е счел, че неправилно органът е приел нарушение на посочените разпоредби, както и нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2 от Наредбата. Изложил е мотиви относно финансовото отражение на нарушението върху общия бюджет на ЕС, както и относно размера на финансовата корекция. Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспореното решение и го отменя по жалбата на ЕТ ФРЕНСКИ-Х. ПЕТКОВ срещу него. Решението на Административен съд Стара Загора е валидно, допустимо и неправилно. Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в Държавен вестник . Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г. Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. В тази връзка, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение, като на основание чл. 222, ал. 2, изр. 2 АПК не следва да ги преповтаря. Правилни са изводите на решаващия съд относно материалната законосъобразност на административния акт. Според легалната дефиниция за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1983/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), нередността има три кумулативни елемента - 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. ЕТ ФРЕНСКИ-Х. ПЕТКОВ има качеството икономически оператор, който участва в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като е страна по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, който се отнася до реализирането на конкретен проект. Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на нередността. Спорът по делото е осъществило ли е с действията си бенефициера нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, т.е. спорни са вторият и третият елемент от фактическия състав на нередността. РУО сочи нарушения на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ и чл. 3, ал. 13, т.1 ПМС 160/2016 г. Посочените разпоредби са приложими при избор на изпълнител от бенефициери на безвъзмездна финансова помощ, които не са възложители по смисъла на Закона за обществените поръчки (ЗОП). С оглед на това относими за него при възлагане на дейности на външни лица са правилата на глава четвърта ЗУСЕФСУ. Видно от доказателствата по делото бенефициерът, в съответствие с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ е избрал да възложи изпълнението на дейностите по проекта чрез публична покана. Правилата за провеждане на процедура са регламентирани в чл. 51 53 ЗУСЕФСУ, а съгласно чл. 54 ЗУСЕФСУ включен също в глава четвърта, правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет. Релевантният нормативен акт е ПМС 160/2016. Следователно, релевантната нормативна уредба за провеждане на процедура чрез публична покана от бенефициер, който няма качеството на публичен изпълнител, са именно тези чл. 51 53 ЗУСЕФСУ и ПМС 160/2016. Разпоредбите предоставят право на бенефициера да извърши проверка на годността и потенциала на кандидатите да изпълнят предмета на договора, като постави подходящи критерии за подбор, както и относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество.