Решение № 339 от 9.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11441/2008 г.

Решение № 339 от 9.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11441/2008 г., VII о., докладчик съдията Таня Вачева Производството е образувано по жалбата на "Меком" АД, гр. София срещу решение № 578 от 15.07.2008 г., постановено по преписка № КЗК 220/ 2008 г. в частта, в която на дружеството е наложена санкция в размер на 5000 лв. за извършено нарушение по чл. 33, ал 2 от Закона за защита на конкуренцията (отм.). Поддържа доводи за незаконосъобразност на решението поради нарушение на материалния закон. Твърди, че с търговското си поведение дружеството не е допуснало нарушение на посочената забраната. Иска отмяна на решението в обжалваната част. Претендират се разноски. "Родопа Шумен 1884" АД, гр. София обжалва решение № 578 от 15.07.2008 г., постановено по преписка № КЗК 220/ 2008 г. в частта, в която на дружеството е наложена санкция в размер на 7000 лв. за извършено нарушение по чл. 33, ал 2 от Закона за защита на конкуренцията (отм.) и е постановено прекратяване на нарушението. Изложени са съображения за незаконосъобразност поради съществено нарушение на административнопроцесуалните правила, нарушение на материалния закон и несъответствие с целта на закона. Алтернативно се претендира изменение на решението в частта досежно размера на санкцията, като същата бъде намалена до предвидения в специалния закон минимален размер. Претендират се разноски. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбите като неоснователни. Моли за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, като обсъди отделно и в съвкупност събраните по делото доказателства и съобрази доводите на страните, намира за установено следното от фактическа и правна страна: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по молбата на ЕТ "Герасимов-ж-65 - Живка Герасимова" срещу "Меком" АД, гр. София и "Родопа - Шумен 1884" АД, гр. София и "Шикле" ЕООД, гр. София за установяване на извършени от тези дружества нарушения по чл. 33, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията (отм.). В хода на производството пред КЗК е установено, че ЕТ "Герасимов-ж-65 - Живка Герасимова" произвежда и разпространява колбаси и месни продукт със словна марка "Сиромашко мезе" в търговската мрежа на територията на България от 2006 г. В Държавния регистър на марките на 15.11.2007 г. е вписана словна марка "Сиромашко мезе" с регистров № 61915 на името на физическото лице Живка Иванова Герасимова, с приоритет от 3.02.2006 г. за стоки от клас 29 от международния класификатор и срок на действие до 3.02.2016 г. Жалбоподателите "Меком" АД, гр. София и "Родопа - Шумен 1884" АД, гр. София, както и "Шикле" ЕООД, гр. София също развиват дейността си в областта на производството и разпространението на колбаси и месни продукти. "Шикле" ЕООД притежава комбинирана марка "Чифлика" за класовете: 16, 29, 30, 31, 35, 39, 40 и 43, като в началото на 2008 година предлага в търговската мрежа стоки, чиито етикети съдържат комбинирана марка "Чифлика" заедно със словното наименование "Сиромашко мезе". "Меком" АД, чрез представителството си в гр. Силистра започва пробно производство на продукта "Сиромашко мезе" през месец ноември 2007 година, като в края на м. март 2008 година дружеството прекратява производството. В Държавния регистър на марките на името на "Меком" АД са вписани 8 бр. марки за стоки от клас 29 от Международния класификатор на стоките и услугите. Продуктът под наименование "Сиромашко мезе" е произвеждан и предлаган в търговската мрежа за периода от 2003 г. до 2006 г. от "Ривамес" ЕООД, чиито собственик е Панко Панев, изпълнителният директор на "Родопа-Шумен 1884" АД. "Родопа-Шумен 1884" АД, гр. София, както и физическото лице Панко Панев нямат регистрирана словна марка с наименование "Сиромашко мезе". От представените по преписката доказателства е видно, че предлаганите в търговската мрежа месни продукти с наименование "Сиромашко мезе" съдържат в етикетите си идентична словна марка "Сиромашко мезе" в смислово отношение. В своя анализ за визуално сходство между използваните от страните в производството словосъчетание "сиромашко мезе" Комисията за защита на конкуренцията е приела, че шрифтът и размерът на буквите на използваното словосъчетание при дружествата"Меком" АД, "Родопа - Шумен 1884" АД и "Шикле" ЕООД е идентичен с използувания от ЕТ "Герасимов-ж-65 - Живка Герасимова". Последната е договорила излъчването на рекламни материали в радиоефир на търговската марка "Сиромашко мезе". Сключен е договор и за излъчване на регламни клипове на продуктите с марката "Сиромашко мезе". В изводите си КЗК е приела, че жалбоподателите са извършили нарушение на чл. 33, ал. 2 от ЗЗК (отм). Правилно е определен продуктовия и географски пазар с оглед направената идентификация на страните като предприятия по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗЗК (отм). Страните по делото се намират в конкурентни отношения помежду си с оглед тяхната производствена и търговска дейност. Видно от доказателствата по преписката словната марка "Сиромашко мезе" е вписана в регистъра на марките на 15.11.2007 г. на името на Живка Герасимова, която действа и като едноличен търговец, с действие от 3.02.2006 г. Реализирани са множество продажби на месни продукти с марката "Сиромашко мезе" на територията на цялата страна, с което марката "Сиромашко мезе" е станала известна на потребителите. Продукти с марката са предлагани и в големи търговски вериги. Правилно и в съответствие с доказателствата е прието, че за утвърждаването на процесната марка е способствала и проведената активна рекламна кампания от страна на ЕТ "Герасимов-ж-65- Живка Герасимова". Видно от приложените към преписката доказателства, в периода 2003 г. - 2006 г. месни продукти с наименование "Сиромашко мезе" са разпространявани на пазара от дружеството "Ривамес" ЕООД, на което едноличен собственик на капитала и управител е физическото лице Панко Панев. Правилни са изводите на КЗК, че това обстоятелство е извън предмета на настоящото производство, тъй като дружеството "Ривамес" ЕООД не е страна в него. "Родопа-Шумен 1884" АД е юридическо лице, което е носител на права и задължения и е самостоятелен правен субект. Още повече, че няма данни "Родопа - Шумен 1884" АД да е получило права върху марката "Сиромашко мезе". Дружеството е започнало разпространяването на продукт, обозначен като "Сиромашко мезе" към края на 2007 г., т. е. след като едноличният търговец е утвърдил тази марка на пазара на месни продукти в страната. Съдът споделя направените от КЗК изводи, че тези дружества използват едно и също в смислово отношение словосъчетание. Наименованията служат за обозначаване на сходни месни продукти. Визуално сходство също е налице. Словосъчетанието "сиромашко мезе" заема централно място на етикетите на предлаганите и от жалбоподателите, и от едноличния търговец продукти, с идентичен начин на изписване - като шрифт и като размер на буквите. През периода ноември 2007 г. - март 2008 г."Меком" АД, гр. София, чрез своето представителство в гр. Силистра, пробно е пуснало на пазара месни продукти, на етикетите на които е изписано словосъчетанието "Сиромашко мезе". Възраженията, че на дружеството не е бил известен фактът на регистрирана търговска марка е ирелевантен за състава на изследваното нарушение. Като е приела, че жалбоподателите са осъществили състава на нарушението по чл. 33, ал. 2 от ЗЗК (отм.), Комисията за защита на конкуренцията е постановила решението си в оспорената част при спазване на процесуалните правила, правилно приложение на материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона. Посочената разпоредба въвежда забрана за използуването на фирма, отличителен знак, идентични или близки до тези на други лица по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите и/или на потребителите. Следователно фактическият състав обхваща два елемента: 1) използуване на чужда фирма, марка или отличителен знак и 2) това използуване да е направено по начин, който е в състояние да увреди интересите на конкурентите или потребителите. В случая безспорно е установена близостта на марката "Сиромашко мезе" в нейната смислова идентичност и визуално сходство. Само по себе си използуването на чужда фирма или марка не може да бъде квалифицирано като нарушение по чл. 33, ал. 2 от ЗЗК (отм.). Такава имитация би могла да доведе до отговорност по ЗМГО, Търговския закон, но не и по Закона за защита на конкуренцията. За да бъде съставомерно деянието по чл. 33, ал. 2 от ЗЗК (отм), следва да е установен и втория елемент от фактическия състав. Използуването на търговската марка на конкурент на практика винаги е в нарушение по чл. 33, ал. 2 от ЗЗК (отм.), когато марката е придобила широка известност, а предлаганата стока с това наименование - добро реноме. Това е така, тъй като подобно действие създава реална опасност от заблуда в съзнанието на потребителите и може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. В конкретния случай са злепоставени интересите на субект, чието добило известност и защитено с регистрацията на словна търговска марка търговско наименование, е използувано от конкурентните дружества - жалбоподатели. Безспорно е, че с наименованието "Сиромашко мезе" едноличният търговец в своята дейност е бил разпознаван на пазара през продължителен период от време. При множеството осъществени с този фирмен знак търговски взаимоотношения, то е придобило отличителност, както по отношение естеството, така и по отношение качеството на стоките. Тези стоки са предлагани в множество големи търговски вериги, популяризирани са чрез провеждане на активна рекламна кампания. Взаимстването от предлагания от страна на едноличния търговец продукт на идентичното смислово съчетание и сходно графично-словесно изображение създава вероятност за въвеждане в заблуждение, както на търговските партньори, така и на потребителите на съответния пазар, относно наличието на правна и фактическа връзка между търговските дружества, което обстоятелство обаче уврежда ЕТ "Герасимов-ж-65 - Живка Герасимова". Налице е и осъществяване на втория елемент от фактическия състав на разпоредбата на чл. 33, ал. 2 от ЗЗК (отм). Със самия факт на производството и предлагането в търговската мрежа на месния продукт с наименование "Сиромашко мезе", жалбоподателите обективно са демонстрирали намерение за конкурентно пазарно поведение, което е в разрез с добросъвестната търговска практика. Такова поведение следва да се определи като противно на правилата на конкуренцията. За да се приеме, че съставът на чл. 33, ал. 2 от ЗЗК (отм.) е бил осъществен, не е задължително фактическото извършване на конкурентната стопанска дейност, както и появата на вреди. При тълкуване на разпоредбите на чл. 1, ал. 2 и чл. 2, ал. 1 от отменения Закона за защита на конкуренцията, както и на пряко приложимата разпоредба на чл. 33, ал. 2 от ЗЗК (отм.) се извежда правилото, че възможността за правна защита съществува и дори само при опасност от такова поведение. Неоснователни са възраженията на "Меком" АД, че след като дружеството само пробно е пуснало на пазара месни продукти с марката "Сиромашко мезе" и е преустановило тази дейност след сезиране на Комисията, то не е осъществило фактическия състав на вмененото му нарушение по чл. 33, ал. 2 от ЗЗК (отм). Всички развити в жалбата доводи в тази насока са обсъдени и съобразени от КЗК във връзка с определяне размера на наложената санкция, но са неотносими към фактите и обстоятелствата, с които приложената правна норма обвързва правните последици. За установяване на извършеното нарушение е ирелевантно заявеното намерение от дружеството, че продуктите с процесната марка са пуснати на пазара пробно и за кратък период. Предвид изложеното съдът приема, че решението на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваната част е законосъобразно, а жалбите следва да бъдат отхвърлени като неоснователни. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане за разноски от страна на ответника, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК в тежест на жалбоподателите следва да се присъдят направените от Комисията за защита на конкуренцията разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер от 80 лв. Воден от горното, Върховният административен съд