Решение № 12259 от 21.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4427/2010 г.

Решение № 12259 от 21.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4427/2010 г., I о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 107 от 22.12.2009 г., постановено по адм. д. № 1300/2009 г. Административен съд - София град, първо отделение, четиринадесети състав, е отхвърлил жалбата на Победа Александрова Миленкова против данъчно-ревизионен акт № 505/07.07.2003 г., издаден на ЕТ "Космос - Победа Миленкова", издаден от данъчен експерт при ТДД - Перник. С решението съдът е осъдил жалбоподателката да заплати на Д "ОУИ" - гр. София разноски по делото в размер на 2 920 лв. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от Победа Александрова Миленкова чрез пълномощника й адв. Димитър Пелов. В същата се прави оплакване за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и на съдопроизводствените правила, както и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат подробни съображения в тази насока. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Административен съд София град и вместо него да постанови друго такова по същество на спора, с което да отмени обжалвания данъчно-ревизионен акт, както и да й бъдат присъдени направените по делото разноски. Ответният по касационната жалба директор на Дирекция"Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София чрез своя процесуален представител взема становище, че решението на Административен съд - София град е правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. Претендира се присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е не основателна и следва да бъде оставена без уважение. Върховният административен съд, състав на първо а отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е не основателна. С решението си Административен съд София град е отхвърлил жалбата на Победа Александрова Миленкова против данъчно-ревизионен акт № 505/07.07.2003 г., издаден на ЕТ "Космос - Победа Миленкова", издаден от данъчен експерт при ТДД-Перник. Административният съд е описал подробно фактическата обстановка по издаване на ревизионния акт, установените факти по време на ревизията, основанията, поради които данъчните органи не са признали право на данъчен кредит по процесните фактури, формулирал е подробно и конкретните оплаквания на жалбоподателката, след което е пристъпил към изграждане на своите правни изводи. Като основни спорни въпроси по делото са формулирани наличието или липсата на нарушения при връчването по реда на чл. 50 от ДПК (отм.) и наличието или липсата на основания за признаване на право на данъчен кредит, респективно за прилагане на чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.). Изложени са мотиви, че при административното и съдебното обжалване жалбоподателката не е ангажирала доказателства относно констатациите в ДРА за липса на реални доставки, в това число и чрез заключението на вещото лице по допуснатата съдебно-счетоводна експертиза, на което не са били представени никакви доказателства за наличието на счетоводна отчетност на ЕТ "Космос - Победа Миленкова". Административният съд е описал подробно извършените действия от страна на решаващия орган при разглеждането на жалбата против ДРА по административен ред за извършени насрещни проверки на отделните доставчици. От страна на същия е дадено и тълкуване на разпоредбите на ЗДДС (отм.), уреждащи възникването на право на данъчен кредит. Първоинстанционният съд е намерил за неоснователно оплакването, че на доставчиците не е било извършено щателно издирване. Посочено е, че дори по време на ревизията да не са били положени достатъчно усилия в тази насока, извършените действия от решаващия орган потвърждават констатациите на ДРА, а освен това съобразно правилата за разпределение на доказателствената тежест в процеса предполагат жалбоподателката да е тази, която да докаже чрез пълно насрещно доказване, че са налице кумулативните условия за възникване на право на данъчен кредит. В тази насока са изложени мотиви, че ангажираните от жалбоподателката доказателства не установяват тези условия, в това число и заключението на вещото лице по допуснатата съдебно-счетоводна експертиза, при която не е установено нито начисляване на данъка от доставчиците, нито че ревизираното лице е водило редовно счетоводство. По отношение на направеното позоваване на чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.) административният съд е направил извод, че то е неоснователно, тъй като възникването на право на данъчен кредит в тази хипотеза също предполага наличие на реални доставки. Първоинстанционният съд се е занимал подробно и с направените възражения за нищожност на издадения ДРА, като е приел, че те са неоснователни предвид наличието на компетентност на лицата, издали заповедите за възлагане на ревизията, респективно извършили ревизията, както и че ДРА е съставен в рамките и сроковете по чл. 108, ал. 1 от ДПК (отм.). Най-накрая съдът е разгледал и направеното възражение за изтекла погасителна давност, като е приел, че то е неоснователно, тъй като не са изтекли сроковете на кратката и на общата погасителна давност, като теченето на давността е прекъснато с издаването на ДРА и налагането на обезпечителните мерки. Направен е краен извод, че обжалваният ДРА е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на материално-правните и процесуално-правните разпоредби по издаването му. Решението на административния съд е правилно и законосъобразно. Макар в касационната жалба да се твърдят наличието на всички отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК във вр. с § 2 от ДР на ДОПК, основните оплаквания са за допуснати нарушения на материални и процесуалния закон. Навеждат се доводи относно допуснати процесуални нарушения по време на ревизията, които са довели до неправилно приложения на материалния закон, които неправилно и необосновано не са били санкционирани от административния съд. Твърди се още, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че не следва да се приложи разпоредбата на чл. 65, ал. 8 от ЗДДС, тъй като в хода на процеса е установено, че дължимия ДДС е платен от търговеца на доставчиците до края на данъчния период, за който е упражнено право на данъчен кредит. Отделно от това в съдебно заседание от пълномощника на касатора са наведени доводи за нищожност на ДРА. Направените оплаквания са неоснователни. Всички тези оплаквания против ДРА са направени в производството по съдебното обжалване и са намерили своя отговор в мотивите на обжалваното съдебно решение. На първо място правилно от страна на първоинстанционният съд е прието, че процесният ДРА е издаден от компетентен орган и направените оплаквания за допуснати нарушения, които водят до неговата нищожност, са неоснователни. Съгласно чл. 108, ал. 1 от ДПК (отм.), данъчно-ревизионният акт се издава в писмена форма в седмодневен срок от приключване на данъчната ревизия. От данните по делото е видно, а и това се излага в жалбата, че ревизията е със срок на извършване 30.06.2003 г., а актът е издаден а 07.07.2003 г., т. е. в определения от закона срок. Отделно от това съдебната практика приема, че въпросният срок по чл. 108, ал. 1 от ДПК (отм.) е инструктивен, а не преклузивен и неспазването му не съставлява съществено процесуално нарушение. Актовете за възлагане на ревизия, съответно посочването на лицата /лицето/, което да извърши същата, са съставени от овластено за това лице и направените оплаквания в обратния смисъл се явяват неоснователни. Ката такива следва да бъдат квалифицирани и оплаквания за допуснати нарушения на процедурата по време на ревизията, свързани с извършването на насрещните проверки и изискването на доказателства от доставчиците, които са довели до неправилно приложение на материалния закон. На първо място оплакванията са бланкетни, без ясно и точно разграничение за кои от доставчиците какви нарушения са допуснати. На второ място, дори и да има допуснати подобни нарушения, то правилно е отбелязано в тази насока от административния съд, че те са отстранени от предприетите действия от решаващия орган във фазата на административното обжалване, а освен това съобразно правилата за разпределение на доказателствената тежест в процеса данъчно-задълженото лице е това, което следва да докаже, че са налице кумулативните условия на закона за възникване на право на данъчен кредит. Съобразявайки констатациите на ДРА, както и събраните по делото доказателства първоинстанционният съд е направил обоснован извод, че не е установено наличието на условията по чл. 64, ал. 1 от ЗДДС (отм.), в това число и относно начисляване на данъка от доставчиците, които не са били открити нито по време на ревизията, нито от вещото лице при изготвяне на експертизата. Наведените в касационната жалба доводи, че неоткриването на доставчиците се дължи на немалкия период от време между извършване на ревизията и изготвяне на експертизата не намират подкрепа в закона, тъй като ЗСч. поставя изисквания за съхраняване на счетоводната отчетност и след прекратяване на дейността. Наведеното оплакване за допуснато нарушение на чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.) е неоснователно, тъй като приложението на тази разпоредба предполага данъчният кредит да е отказан на основание чл. 65, ал. 4 от ЗДДС (отм.) и данъкът да е заплатен по ДДС-сметка на доставчиците, доказателства за което не са събрани нито по време на ревизията, нито при административното и съдебното обжалване. Отделно от това приложението на тази разпоредба предполага и реално извършване на доставките, а както правилно е отбелязал първоинстанционния съд, в тази насока не са ангажирани доказателства от жалбоподателя. Неоснователни са и направените оплаквания относно присъждане на разноски в полза на Д "ОУИ" - София предвид на това, че не са представени доказателства за заплащане на юрисконсулско възнаграждение. Съгласно чл. 161, ал. 1, изр. последно ДОПК на администрацията вместо възнаграждение за адвокат се присъжда юрисконсулско възнаграждение. От употребения в закона израз "присъжда" следва, че тази сума се присъжда от съда, като няма нормативно установено изискване за представяне на доказателства за заплащане на такава сума на юрисконсулта. Такива доказателства не могат да бъдат и представени предвид характера на организация на дейността на юрисконсултите на административните органи. Предвид на гореизложеното следва да бъде прието, че решението на Административен съд-София град не страда от пороците, твърдeни в касационната жалба и при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса касатора следва да бъде осъден да заплати на ответната по касация дирекция сумата 4 919,93 лв. юрисконсулско възнаграждение. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо А отделение,