Решение № 1410 от 8.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ФИОНА КОЗМЕТИКС ЕООД с [ЕИК], със седалище в гр. София, представлявано от управителя С. Бейнов, чрез представители по пълномощие адв. В. Павлов от ВАК и М. Лазаров от САК против Решение 700/09.02.2022 год., постановено по адм. дело 3361/2020 год. по описа на Административен съд - София-град. Заявено е твърдение, че оспореното решение е неправилно и незаконосъобразно, поради неговата необоснованост, нарушения на съществени производствени правила (свързани с липсата на мотиви) и противоречието му с разпоредбите на материалния закон. По мнение на оспорващия, първоинстанционният съд погрешно е интерпретирал събраните по делото доказателства, като е кредитирал (със съвсем формални мотиви) само тези, които подкрепят тезата на административния орган и е отхвърлил тези, обосноваващи незаконосъобразност на административния акт. Посочено е, че искането за заличаване на регистрацията на търговска марка триизмерна с рег. 78008 е подадено на 28.07.2017 год. на основание чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 и чл. 26, ал. 1, във връзка с чл. 12, ал. 6 от ЗМГО (отм.), които текстове имат сходна редакция в действащия ЗМГО (в сила от 17.12.2019 год.), съответно чл. 36, ал. 1, във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 и чл. 36, ал. 3, т. 1 във вр. с чл. 12, ал. 4 от ЗМГО. Развити са подробни доводи, относно наличието на материалноправните основания за заличаване на процесната марка по всеки един от посочените текстове на ЗМГО. Твърди се, че по отношение на чл. 11, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, регистрираната марка триизмерна с рег. 78008 е лишена от отличителен характер. Относно основанието по чл. 11, ал. 1, т. 3 от ЗМГО, касационният жалбоподател заявява подробни твърдения, съгласно които, процесната марка се състои изключително от знак, станал обичаен в установената търговска практика по отношение на процесните стоки. По отношение основанието по чл. 11, ал. 1, т. 4 от ЗМГО е заявено, че атакуваната регистрация се състои изключително от знаци, указващи основни характеристики на процесните стоки, а именно техния състав и/или аромат. Оспорени са изводите на първоинстанционния съд, относно придобитата отличителност на процесния знак, в подкрепа на което оспорване са анализирани представените от РЕФАН БЪЛГАРИЯ ООД доказателства, в резултат на който анализ е формиран извод, че ангажираните по делото доказателства, в т.ч. и заключението по приетата от съда съдебно-счетоводна експертиза не удостоверяват относимия към правния спор факт от кога заинтересованата страна разпространява на пазара продукти с процесната форма. Заявени са конкретни аргументи в подкрепа наличието на основанието за заличаване по чл. 36, ал. 3, т. 1, във вр. с чл. 12, ал. 4 от ЗМГО, доколкото се твърди, че ФИОНА КОЗМЕТИКС ЕООД е действителния притежател на нерегистрирана триизмерна търговска марка, използвана в търговската дейност на територията на Република България, за която е подадена заявка за регистрация с вх. 146997 от 25.07.2017 год. за марка триизмерна, представляваща форма на разцъфнал цвят. В подкрепа на това твърдение е направен анализ на ангажираните от дружеството доказателства писмени и гласни.

В съответствие с горните доводи и аргументи е заявено, че оспорения съдебен акт е незаконосъобразен, поради което е формулирано искане за неговата отмяна и връщане на преписката на административния орган с указания за заличаване на процесната марка. Претендира се и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът председател на Патентно ведомство не изразява становище по оспорването.

Ответникът РЕФАН БЪЛГАРИЯ ООД, чрез представител по пълномощие адв. А. Иванова от САК в писмено възражение и в съдебно заседание оспорва касационната жалба, като заявява твърдение, че оспорването е неоснователно, доколкото от страна на касатора са заявени две взаимоизключващи се тези от една страна се иска заличаване на процесната марка на основание чл. 11 от ЗМГО поради липса на отличителност, а от друга страна се иска и заличаване на марката на основание чл. 12 от ЗМГО, доколкото процесната марка е с действителен притежател ФИОНА КОЗМЕТИСК ЕООД. В подкрепа на твърдението за неоснователност на касационното оспорване, ответникът е развил и подробни съждения по всяко едно от правните основания, на които касаторът е заявил искането си за заличаване на процесната марка, като в заключение е формирал извод, че в случая не са налице твърдяните основания за заличаване на марката. С оглед така заявените твърдение е формулирано искане за отхвърляне на жалбата и оставяне в сила на решението на първоинстанционния съд. Претендира се и присъждане на разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице сочените от жалбоподателя касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага решението като правилно да остане в сила.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за допустима - подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С оспореният съдебен акт, състав на Административен съд София-град е оставил без уважение жалбата на ФИОНА КОЗМЕТИСК ЕООД срещу Решение 38/30.01.2020 год. на председателя на Патентно ведомство на Република България, като в тежест на дружеството са присъдени и разноски. За да постанови този резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното:

Дружеството РЕФАН БЪЛГАРИЯ ООД е притежател на марка с рег. 78008 триизмерна, заявена на 15.10.2010 год., регистрирана на 09.11.2011 год. със срок на закрила до 15.10.2020 год. за стоки от клас 3 на МКСУ препарати за почистване; сапуни; парфюмерия, етерични масла, козметика .

В Патентно ведомство е постъпило искане с вх. 70075247/28.07.2017 год. за заличаване на регистрацията на марка с рег. 78008 триизмерна, подадено от ФИОНА КОЗМЕТИКС ЕООД с правно основание чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 2, 3 и 4 и чл. 26, ал. 3, т. 1 във връзка с чл. 12, ал. 6 от ЗМГО (отм.), съответстващи на чл. 36, ал. 1, във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 2, 3 и 4 и чл. 36, ал. 3, т. 1 във вр. с чл. 12, ал. 4 от действащия ЗМГО. С искането е противопоставена нерегистрирана триизмерна марка, за която се твърди използване на територията на Република България преди датата на заявяване на процесната марка за стоките сапуни от клас 3 на МКСУ. Като действителен притежател на нерегистрирания знак претендира ФИОНА КОЗМЕТИКС ЕООД, за което е подал заявка за регистрацията й с вх. 146997/25.07.2017 год. за стоки и услуги от класове 3, 4 и 35 от МКСУ.

По повод постъпилото искане, със Заповед 421/17.08.2017 год., председателят на Патентното ведомство е назначил състав, който да изготви становище за вземане на решение по искането. Препис от искането е изпратен до притежателят на марката РЕФАН БЪЛГАРИЯ ООД, който на 07.12.2017 год. е депозирал в Патентното ведомство възражение, ведно с доказателства, с които е оспорил искането за заличаване на марката. Постъпилото възражение и приложенията към него са изпратени на ФИОНА КОЗМЕТИКС ЕООД за становище.

След размяна на книжа и кореспонденция между притежателят на марката РЕФАН БЪЛГАРИЯ ООД и поискалия нейното заличаване ФИОНА КОЗМЕТИКС ЕООД и след запознаване с приложените от двете страни доказателства, съставът по споровете, определен с последваща Заповед 112/27.01.2020 год. на председателя на Патентното ведомство, е изготвил становище, съгласно което, искането за заличаване регистрацията на марка с рег. 78008 триизмерна, подадено на основание чл. 36, ал. 1 във връзка с чл. 11, ал. 1, т. 2, 3 и 4 и чл. 36, ал. 3, т. 1, във връзка с чл. 12, ал. 4 от ЗМГО е неоснователно.

Въз основа на така представеното становище на състава по спорове, председателят на Патентното ведомство е постановил Решение 38/30.01.2020 год., с което на основание чл. 76, ал. 7, т. 1 от ЗМГО е оставил без уважение искане с вх. 70075247/28.07.2017 год. за заличаване на регистрацията на марка с рег. 78008 триизмерна. За да постанови този резултат, административния орган е развил мотиви, съгласно които, в случая не са налице твърдяните предпоставки за заличаване на процесната марка. По отношение твърдението за наличие на хипотезата на чл. 11, ал. 1, т. 3 от ЗМГО, административният орган, след анализ на ангажираните от ФИОНА КОЗМЕТИКС ЕООД писмени доказателства е формирал извод, че в случая искателят не е представил никакви доказателства, че триизмерният знак, от който се състои марката е използван към момента на подаване на оспорваната марка. По отношение на искането за заличаване с правно основание чл. 36, ал. 2, т. 1 от ЗМГО, председателят на Патентно ведомство е посочил, че към възражението на маркопритежателя са представени доказателства във връзка с наличието на придобита отличителност на атакувания знак. С оглед на това и доколкото процесната марка е определена като отличителна или най-малкото се прецени, че покрива условията за наличие на минимален отличителен характер, липсва необходимост от доказване на придобита в следствие на използването отличителност. По отношение приложимостта на чл. 12, ал. 4 от ЗМГО, административният орган е анализирал представените от ФИОНА КОЗМЕТИКС ЕООД писмени доказателства договори за дистрибуция, фактури и декларации от името на дистрибутора ЕТ Мива 2000 В. Романова . Въз основа на тези доказателства, органът е приел, че искателят е осъществил продажби на стоки с обозначение розички , но от начина по който тези стоки са описани във фактурите, не може да бъде еднозначно определен видът на стоките, в т.ч. дали са сапуни, свещи или други стоки. Развити са и доводи, съгласно които, доколкото предмет в настоящия спор е използването на триизмерен знак, не може да бъде несъмнено прието, че фигуриращите във фактурите стоки са именно с такава форма. Прието е също, че доколкото декларираните от дистрибутора данни за разпространение и количества продадени стоки с формата на противопоставения триизмерен знак са останали неподкрепени с други обективни доказателства, то тези твърдения се приемат за недоказани в производството. С оглед така развитите доводи е прието, че искателят не е успял да докаже претенциите си за действително търговско използване на нерегистрираната триизмерна марка, в качеството й на знак, обозначаващ стоки от клас 3 на МКСУ, преди датата на заявяване на атакуваната марка, поради което и искането, с правно основание чл. 36, ал. 3, т. 1, във вр. с чл. 12, ал. 4 от ЗМГО е прието за неоснователно. При така развитите мотиви, председателят на патентното ведомство е постановил оспореното Решение 38/30.01.2020 год., с което е оставил без уважение искане с вх. 70075247/28.07.2017 год. за заличаване на регистрация на марка с рег. 78008 триизмерна.

В хода на съдебното дирене, първоинстанционният съд е допуснал разпит на свидетели управителят на дистрибуторската фирма Мива 2017 ЕООД (правоприемник на ЕТ Мива 2000 ), както и представител на РЕФАН БЪЛГАРИЯ ЕООД. В хода на съдебното производство са допуснати, изготвени и приети от съда съдебно-маркова експертиза (СМЕ) и съдебно-счетоводна експертиза (ССчЕ).

Въз основа на събраните доказателства и установената въз основа на тях фактическа обстановка, първоинстанционният административен съд от правна страна е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в съответствие със законовите изисквания за форма и съдържание и при липса на допуснати нарушения на процесуалните правила.

По отношение на материалната законосъобразност на административния акт, съдът е приел, че от събраните по делото доказателства се установява наличието на визуално и концептуално сходство между използвания от ФИОНА КОЗМЕТИКС ЕООД знак сапун с формата на роза и процесната търговска марка рег. 78008 триизмерна, регистрирана на името на РЕФАН БЪЛГАРИЯ ООД. Установил е също, че стоките за които е използван знака сапун с формата на роза от страна на ФИОНА КОЗМЕТИКС ЕООД са идентични със стоките сапуни , за които е регистрирана марка 78008. Във връзка с конкретно заявените от жалбоподателя ФИОНА КОЗМЕТИКС ЕООД възражения против оспорения административен акт, първоинстанционният съд, след анализ на разпоредбата на чл. 11, ал. 1, т. 2 от ЗМГО и като е отчел факта, че изображението на процесната марка се състои от стилизирано обемно изображение на разцъфнал кичест цвят, която форма не е идентична с формите, в които обичайно се предлага стоката сапун правоъгълни, кръгли и елипсовидни е приел наличието на отличителен характер на триизмерната марка, т.е. не са налице предпоставките на чл. 11, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. Възприемайки изводите на вещото лице по СМЕ и обстоятелството, че действително триизмерната марка може да породи асоциация с цъфтящи растения, но не може да се приеме само като указание, съдът е формирал извод, че не е основателно твърдението, че триизмерната марка се състои изключително от знаци или означения, които указват вида, качеството, количеството, предназначението, стойността, географския произход, времето или метода на производство на стоките или услугите, т.е. не е налице и хипотезата на чл. 11, ал. 1, т. 4 от ЗМГО. Отчитайки обстоятелството, че заявката за регистрация на триизмерната марка е подадена на 15.10.2010 год., както и липсата на доказателства за ползване на триизмерния знак, от който се състои марката към посочената дата, съдът е приел, че не може да се обоснове извод, че към датата на подаване на заявката, триизмерната марка се е състояла изключително от знаци или означения, които са станали обичайни в установената търговска практика на страната, т.е. не е налице хипотезата на чл. 11, ал. 1, т. 3 от ЗМГО. Позовавайки се на заключенията на СМЕ и ССчЕ, съдът е обосновал извод, че РЕФАН БЪЛГАРИЯ ООД е произвеждало, разпространявало и рекламирало, чрез сайта си стоки с процесната марка в значителен период от време с начален момент февруари 2004 год., в т.ч. и в релевантния период 2010-2017 год. Развити са и мотиви, съгласно които, от ангажираните доказателства за водени съдебни спорове се установява, че притежателят на процесната марка активно е защитавал правата си. С оглед на това, съдът е приел, че не се установява марката да е регистрирана в противоречие с чл. 11, ал. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 от ЗМГО. След анализ на ангажираните от ФИОНА КОЗМЕТИКС ЕООД доказателства, съдът е формирал извод, че в случая остава недоказано твърдението на дружеството за действително търговско използване на противопоставената марка, както към 15.10.2010 год., така и към 28.07.2017 год., което обстоятелство обосновава неоснователност на искането за заличаване с правно основание чл. 36, ал. 3, т. 1, във вр. с чл. 12, ал. 4 от ЗМГО.

В съответствие с така развитите мотиви, първоинстанционният съд е приел жалбата за неоснователна и като такава я е оставил без уважение, като е осъдил жалбоподателя да заплати в полза на Патентно ведомство и на РЕФАН БЪЛГАРИЯ ООД сторените разноски.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

На първо място, настоящият съдебен състав изцяло споделя мотивите на първоинстанционния съд, относно компетентността на административния орган, относно съответствието на административния акт със законовите изисквания за форма и съдържание, както и относно липсата на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да обосноват незаконосъобразност на акта на собствено основание, поради което и в съответствие с нормата на чл. 221, ал. 2 от АПК препраща към тези мотиви.

Настоящият съдебен състав не споделя развитите в касационната жалба доводи за наличие на съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в липса на мотиви. Така формираното твърдение е неоснователно и не кореспондира с действителното съдържание на оспореното съдебно решение. Видно от последното, първоинстанционният съд е развил изключително обстойни мотиви, съответни на събраните по делото доказателства и установената въз основа на тях фактическа обстановка. В съответствие с предмета на правния спор, съдът е обсъдил фактическите установявания по делото спрямо правните основания, на които касатора е обосновал искането си за заличаване на процесната марка, в резултат на което е формирал извод за неоснователност на искането. Обстоятелството, че касаторът застъпва становище, различно от изводите на съда, не означава, че съдът не е обсъдил заявените от страните становища и възражения.

Противно на заявените в касационната жалба твърдения, първоинстанционният съд е проявил необходимата процесуална активност при попълване на делото с относими към правния спор доказателства, в т.ч. приемане на представени от страните писмени доказателства, допускане до разпит на свидетели, назначаване на поискани от страните експертизи и др. В този смисъл, заявените от касатора доводи за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни.

В сезиращата касационна жалба са развити и доводи за незаконосъобразност на оспореното съдебно решение, поради противоречието му с разпоредбите на материалния закон. След анализ на установената по делото и неоспорена от страните фактическа обстановка и относимите материалноправни разпоредби, на които касатора е позовал искането си за заличаване на процесната марка, настоящият съдебен състав не споделя доводите за незаконосъобразност на съдебния акт, поради противоречието му с материалния закон.

Искателят ФИОНА КОЗМЕТИКС ЕООД е заявил искане за заличаване на регистрацията на марка с рег. 78008 триизмерна на основание чл. 26, ал. 1, във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 и чл. 26, ал. 3, във вр. с чл. 12, ал. 6 от ЗМГО (отм.), които разпоредби съответстват на чл. 36, ал. 1, във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 и чл. 36, ал. 3, т. 1, във вр. с чл. 12, ал. 4 от ЗМГО (Oбн., ДВ, бр. 98 от 13.12.2019 год.). С оглед така заявените правни основания, настоящият състав намира следното:

1. По отношение искането за заличаване с правно основание чл. 36, ал. 1, във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. Така посочената правна разпоредба указва, че регистрацията на марката се заличава, поради липсата на отличителност на марката. По отношение отличителността на марките следва да се има предвид, че за да бъде една марка отличителна, тя трябва да може да идентифицира стоките, за които е регистрирана, като произхождащи от определен производител и по този начин да ги отличи от стоките на други производители. Преценката се извършва както по отношение на стоките, за които марката е регистрирана, така и с оглед на възприемането на марката от потребителите. За да се приеме наличие на отличителност по отношение на дадена марка, следва стоките, за които тази марка е регистрирана, съществено да се отличават от присъщия за съответните стоки външен вид. По отношение на отличителността на триизмерните марки, допълнително следва да се отчита и обстоятелството дали марката може да се отъждестви с формата на продукта или неговата опаковка.

В настоящият случай, видно от изображението на процесната марка, същата съставлява кичест цвят на растение и е регистрирана за стоки от клас 3 на МКСУ препарати за почистване; сапуни; парфюмерия, етерични масла, козметика . Въпросните стоки, с оглед тяхното състояние (твърдо, течно, кремообразно), могат да се предлагат на пазара самостоятелно или в различен вид опаковки. С оглед тази характеристика, за да е налице отличителност на процесната триизмерна марка, е необходимо същата да не е идентична с формата, в която обичайно стоките се предоставят на пазара. В случая, доколкото единствено сапуна може да се предлага в твърдо състояние, останалите стоки, за които е регистрирана марката са в течно, прахообразно или кремообразно състояние, което предполага предлагането им да се осъществява посредством определена опаковка. В този смисъл, по отношение на тези стоки, процесната марка не може да бъде опаковка.

По отношение на стоката сапун, който може да се предлага в твърдо състояние, обосновано първоинстанционния съд е указал възможността тази стока да се предлага на потребителите в различни форми, но стандартните такива са правоъгълна, кръгла или елипсовидна. Доколкото тези стандартни форми са се наложили като основни и доколкото процесната марка съставляваща кичест цвят на растение, което значително се различава от тези стандартни форми се обосновава извода, че същата има своята отличителност по отношение на стоката сапун.

По отношение възприемането на марката от потребителите следва да се има предвид, че доколкото стоките, за които процесната марка е регистрирана са такива за ежедневна употреба, то всички потребители попадат в кръга потребители, за които следва да се извърши преценката за отличителност. Преценката по отношение на тях следва да се направи като се отчита средният потребител, който е добре информиран, наблюдателен и предпазлив. Разумният потребител е по принцип внимателен и наблюдателен при избора на този вид стоки, поради което процесната марка дава възможност на този потребител да отличи стоките, носещи процесната марка, от други стоки със същото предназначение, но с друг произход, без да е възможно да ги обърка.

В съответствие с тези мотиви следва извода, че марка с рег. 78008 триизмерна разполага с изискуемата се отличителност, поради което е неоснователно искането за заличаването й с правно основание чл. чл. 36, ал. 1, във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 2 от ЗМГО.

2. По отношение на искането за заличаване с правно основание чл. 36, ал. 1, във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 4 от ЗМГО. Съгласно тази разпоредба, регистрацията на марка се заличава, когато марката се състои изключително от знаци или означения, които указват вида, качеството, количеството, предназначението, стойността, географския произход, времето или метода на производство на стоките, начина на предоставяне на услугите или други характеристики на стоките или услугите. Както вече се посочи, изображението на процесната марка се състои в стилизирано обемно изображение на кичест цвят. В мотивите на първоинстанционният съдебен акт, правилно е направено позоваване на СМА, съгласно която, напълно допустимо е да се приеме, че продуктите с аромат на цветна основа се приемат добре от потребителите, но индивидуалните предпочитания имат превес. В този смисъл, избирайки продукт от дадена серия, потребителят се доверява на утвърдената на пазара марка на производител на качествени продукти и едва тогава избира асортимент, съобразно индивидуалните си предпочитания. Както правилно е посочено от административния орган, изцяло споделено и от съда, триизмерното изображение на кичест цвят би могло да предизвика различни асоциации у потребителите, съобразно индивидуалните им възприятия, но тези обективни характеристики не могат да се приемат като указание, доколкото потребителят идентифицира произхода на стоките, означени с триизмерната марка с определен производител. С оглед на това, необосновано се явява твърдението на касатора, че триизмерната марка се състои изключително от знаци или означения, които указват вида, качеството, количеството, предназначението, стойността, географския произход, времето или метода на производство на стоките, начина на предоставяне на услугите или други характеристики на стоките или услугите. По изложените съображения, не е налице хипотезата на чл. 36, ал. 1, във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 4 от ЗМГО за заличаване на процесната марка.

3. По отношение искането за заличаване с правно основание чл. 36, ал. 1, във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 3 от ЗМГО, следва да се има предвид, че съгласно разпоредбата, регистрацията на марка се заличава, когато марката се състои изключително от знаци или означения, станали обичайни в говоримия език или в установената търговска практика по отношение на заявените стоки или услуги. Анализът на тази регламентация указва, че оценката за обичайния характер следва да се извърши към датата на заявяване на искането за регистрация на марката. В настоящият случай, от библиографската справка се установява, че процесната марка е заявена за регистриране на 15.10.2010 год., към който момент следва да се прецени обичайния характер на марката. След анализ на събраните по делото доказателства писмени и гласни, първоинстанционният административен съд е формирал законосъобразния извод за липса на ползване на триизмерния знак, от които се състои марката към дата 15.10.2010 год., поради което не може да се обоснове извод, че към датата на подаване на заявката за регистрация на триизмерната марка, същата се е състояла изключително от знаци или означения, които са станали обичайни в установената търговска практика в страната. В този смисъл, не е налице и хипотезата на чл. 36, ал. 1, във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 3 от ЗМГО за заличаване на процесната марка.

По отношение заявените от касатора твърдения, обосновано първоинстанционният съд се е позовал на заключението на ССчЕ, която след анализ на счетоводните записвания на РЕФАН БЪЛГАРИЯ ЕООД е установила наличието на данни за производството на стоки с процесната марка още към м.февруари 2004 год. От друга страна е установено и общото количество заприходена в складове на дружеството стока с марката сапун Роза Цвят в периода 2004-2019 год., както и изградената от маркопритежателя дистрибуторска мрежа, осъществила разпространение на продукта в 307 населени места. Цитирано е и заключението на СМЕ, която е установила, че РЕФАН БЪЛГАРИЯ ООД активно е рекламирала своите стоки, чрез сайта си, в т.ч. и по отношение на стоките сапун с изображение на разцъфнал кичест цвят в относимия към спора период 2010-2017 год. Цитирани са и приложените по делото съдебни актове, които удостоверяват водени от маркопритежателя съдебни спорове в защита на правото върху марката.

В съответствие с тези фактически установявания, законосъобразно първоинстанционният административен съд е формирал извод, че липсват обективни данни, въз основа на които да се приеме, че марката е регистрирана в нарушение на разпоредбите на чл. 11, ал. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 от ЗМГО.

4. По отношение на искането за заличаване с правно основание чл. 36, ал. 3, т. 1 във вр. с чл. 12, ал. 4 от ЗМГО. В разпоредбата на чл. 36, ал. 3, т. 1 от ЗМГО е указано, че регистрацията на марка се заличава и когато, марката е регистрирана в нарушение на чл. 12. От своя страна, текста на чл. 12, ал. 4 от ЗМГО указва, че при опозиция, подадена от действителния притежател на нерегистрирана марка, която се използва в търговската дейност на територията на Република България, не се регистрира марка, когато тя е идентична или сходна на нерегистрираната марка и е предназначена за стоки или услуги, които са идентични или сходни на тези, за които нерегистрираната марка се използва, и във връзка с които за нея е подадена заявка за регистрация, при условие че нерегистрираната марка е действително използвана преди датата на подаване на заявката за регистрация или датата на приоритета на по-късната марка и това използване продължава до подаването на опозицията. Анализът на така цитираната правна регламентация обосновава извод, че за да е налице фактическия състав за заличаване на това правно основание следва да е налице кумулативното наличие на следните обстоятелства: нерегистрирана марка, използвана от молителя; подадена заявка за регистрация на нерегистрираната марка; действително използване на нерегистрираната марка в търговската дейност на територията на страната, осъществявано от искателя; начална дата на действително търговско използване на нерегистрираната марка, която е с по-ранна дата от датата на подаване на процесната марка; идентичност или сходство между нерегистрираната марка и процесната марка и идентичност или сходство между стоките/услугите, обект на тези марки, което обуславя възникване на вероятност от объркване на потребителите. Липсата на което и да е от посочените обстоятелства води до неоснователност на искането за заличаване.

От събраните по делото доказателства се установява, че от страна на ФИОНА КОЗМЕТИКС ЕООД е подадена заявка с вх. 146997 от 25.07.2017 год. за регистрация на триизмерна марка за стоки и услуги от класове 3, 4 и 35 на МКСУ. Видно от изображенията на заявената от искателя марка и нерегистрирания знак е налице припокриване по отношение на триизмерната форма на знака. Налице е и съвпадение между заявените стоки от клас 3 на МКСУ и тези, за които се твърди че е използвана нерегистрираната марка.

С оглед наличието на горните обстоятелства, следва да се извърши и преценка относно действително използване в търговската дейност на по-ранния нерегистриран знак преди датата 15.10.2010 год., когато е подадена заявката за регистрация на процесната марка. За доказване на това относимо към предмета на спора обстоятелство, искателят е представил договор за дистрибуция от 07.04.2009 год. с ЕТ Мива 2000 , в предмета на който са включени за продажба и стоки глициринови сапуни, формировани с-ни (роза, морски, сърца и др.) , както и два броя фактури с доставчик ФИОНА КОЗМЕТИКС ЕООД и получател ЕТ Мива 2000 с фактурирани различни видове стоки, между които и розички и розички 30 гр. фиона . Представени са и още 3 броя фактури за извършени от страна на искателя продажби на стоки, между които и розички и розички 30 гр. фиона на други три дружества. Като доказателства са ангажирани и декларации от името на дистрибутора ЕТ Мива 2000 , в които е декларирано обстоятелството за извършено от страна на дистрибутора разпространение на сапуни с формата на нерегистрирания знак в периода 07.04.2009 год. 30.09.2010 год.

В хода на съдебното дирене, с цел удостоверяване на твърдяното от искателя действително използване в търговската дейност на по-ранния нерегистриран знак, в качеството на свидетел е разпитана В. Танева-Романова, в качеството й на управител на Мива 2017 ЕООД правоприемник на ЕТ Мива 2000 .

Анализът на така представените доказателства обосновано е формирал извод както у административния орган, така и у първоинстанционния административен съд, че същите не доказват по безпротиворечив начин осъществено от ФИОНА КОЗМЕТИКС ЕООД действително използване в търговската дейност на нерегистрирания знак към датата 15.10.2010 год. Както правилно е прието, ангажираните доказателства удостоверяват обстоятелството, че искателят е осъществявал продажби на стоки с наименование розички . Независимо от това, начинът, по който тези стоки са вписани в представените фактури не удостоверява категорично, че въпросните розички са именно сапуни, а не примерно свещи или други стоки. Липсва яснота и дали вписаните във фактурите розички , дори и да съставляват сапуни са именно такива, съответстващи по форма на триизмерния знак. Представеният по делото като писмено доказателство каталог за предлаганите от искателя стоки също не удостоверява по категоричен начин твърдяното действително търговско използване. Видно от този каталог, действително под каталожен F 004 се предлага продукт с формата на триизмерния знак, но в каталога присъства и друг продукт с каталожен F 001, който представлява сапун с форма на няколко розички, разположени една до друга. С оглед на това и доколкото в представените по делото фактури липсва посочване на каталожния номер на фактурираните стоки, правилно и обосновано както административният орган, така и съда са приели, че въпросните фактури не удостоверяват твърдяното от искателя действително използване в търговската дейност на нерегистрирания знак към датата 15.10.2010 год.

В съответствие с тези доводи следва извода, че касаторът не е доказал по безпротиворечив начин твърдението си за действително търговско използване на нерегистрираната триизмерна марка в качеството й на знак, обозначаващ стоки от клас 3 на МКСУ преди 15.10.2010 год., когато е заявена за регистрация процесната марка. В този смисъл, неоснователно се явява искането за заличаване с правно основание чл. 36, ал. 3, т. 1, във вр. с чл. 12, ал. 4 от ЗМГО.

В допълнение на така формирания извод, обосновано административният орган се е позовал и на разпоредбата на чл. 36, ал. 7 от ЗМГО (Oбн., ДВ, бр. 98 от 13.12.2019 год.), съгласно която, когато искането е по ал. 3, т. 1 във връзка с чл. 12, ал. 4 (каквото е процесното искане), действителното използване на нерегистрираната марка преди датата на подаване на заявката за регистрация или датата на приоритета на по-късната марка трябва да е продължило до подаването на искането. В хода на съдебното производство, от страна на жалбоподателя са представени общо 38 фактури за извършени през 2017 год. продажби с доставчик ФИОНА КОЗМЕТИКС ЕООД, в които фактури отново като стоки са вписани продукти с наименование сапун Букет , сапун розичка 30 гр. , розички , розички 30 гр. , сапун розова градина и др. Доколкото във въпросните фактури отново липсва вписване на каталожен номер, а в представения като доказателство каталог, продуктите са индивидуализиране не с наименование, а с каталожен номер липсва обективна възможност да се формира извод, че вписаните във фактурите продукти с цитираните наименования съответстват на продукта под каталожен F 004. По тези съображения, недоказано остава и твърдението за ползване на нерегистрираната триизмерна марка и към дата 28.07.2017 год., когато е подадено искането за заличаване.

По изложените съображения, настоящият касационен състав приема, че първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора, предвид своевременно направеното искане за присъждане на разноски и представени доказателства за реално плащане, в полза на ответника РЕФАН БЪЛГАРИЯ ООД следва да се присъдят разноски в размер на 2000 лева.

Мотивиран от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,